臺灣臺北地方法院民事判決111年度重訴字第932號原 告 王進祥
陳信鋼共 同訴訟代理人 許献進律師
廖培穎律師被 告 林玉霜
林忠志共 同訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 蔡育英律師被 告 林忠一訴訟代理人 周德壎律師複 代理人 陳鵬宇律師上列當事人間請求代位分割遺產事件，本院於民國112年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告與被代位人林凱若、林文玲公同共有之如附表一所示土地，應按如附表二所示應繼分比例分割為分別共有。
訴訟費用由兩造按如附表三所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面按請求分割遺產之訴，訴訟標的對於全體共有人（即繼承人）必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，原應由同意分割之共有人起訴，並以反對分割之其他共有人全體為共同被告，當事人適格始無欠缺；惟債權人基於民法第242條規定代位行使債務人之權利，自無再以被代位人（即債務人）為共同被告之餘地（最高法院107年度台上字第92號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案 第12號研討結果參照）。查本件原告係以被代位人林凱若、林文玲（下合稱被代位人）之債權人之地位，代位其等請求被告分割遺產，揆諸前開說明，自無以被代位人即債務人同列為共同被告之必要，先予敘明。被告辯稱本件未將被代位人列為被告，當事人適格有欠缺等語，即非有據。
貳、實體方面
一、原告主張：被代位人前依臺灣高等法院110年度重上更一字第124號判決（下稱系爭重上更一判決）認定應各給付伊等新臺幣（下同）6,000萬元本息，伊等為被代位人之債權人。嗣伊等執前開判決聲請假執行，並聲請查封拍賣被代位人與被告（下合稱林玉霜等5人）公同共有之如附表一所示土地（下稱系爭土地）。系爭土地原為林玉霜等5人之父親即四房被繼承人林耀燦生前借名登記於其弟五房林耀德之妻林陳舜玉名下之財產，嗣經林陳舜玉與林玉霜等5人於民國105年6月13日簽署調解書（下稱系爭調解書），合意由林陳舜玉依大房林耀輝、四房林耀燦之妻林張麥花及五房林耀德於75年6月15日書立之「林氏親屬共有財產與經營期中分享利得及結束共有關係財產分配協議書」（下稱75年分產協議）第6條約定，將系爭土地返還予四房林耀燦之繼承人，移轉登記由林玉霜等5人公同共有，以此回復為林玉霜等5人自林耀燦、林張麥花繼承系爭土地之應有狀態。惟被代位人目前名下資產難認得以完全清償對伊等之前開債務，林玉霜等5人就系爭土地復無不分割約定，被代位人卻怠於行使其等分割遺產之權利，伊為保全債權，爰依民法第242條、第1164條規定，訴請代位分割系爭土地等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告方面：
（一）林玉霜、林忠志則以：系爭土地自65年5月1日以買賣為原因登記在林陳舜玉名下，迄至106年6月28日以調解移轉為原因登記予林玉霜等5人公同共有為止，未曾登記於林耀燦及林張麥花名下，難認係其等遺產。且林玉霜等5人取得系爭土地，實際上係透過75年分產協議及系爭調解書而來之債權請求權，依向來實務見解，此借名登記財產返還請求權之債權亦無從逕使系爭土地成為林耀燦、林張麥花之遺產。又林玉霜等5人與林陳舜玉簽署系爭調解書時，本得逕就系爭土地分割為分別共有，參照林玉霜、林忠志及被代位人等4人106年6月23日出具之書面說明（下稱系爭說明書），可推認林玉霜等5人當時已為協議系爭土地繼續維持公同共有關係之不分割約定，難認被代位人有得隨時請求分割系爭土地之權利，其等自無怠於行使權利可言等語。並聲明：原告之訴駁回。
（二）林忠一則以：遺產分割目的在於廢止全部遺產之公同共有關係，不得僅以個別遺產為分割對象。原告僅就林耀燦、林張麥花所遺之系爭土地請求代位分割遺產，倘未查明其等是否有其他遺產而未就全部遺產請求分割，難謂於法相合等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：
（一）臺北市○○區○○段○○段00000○00000○00000○00000地號及同區景美段二小段272-1地號土地前由林氏親屬大房林耀輝、四房林耀燦、五房林耀德共同購置，並借名登記於林耀德之妻林陳舜玉名下。
（二）林耀燦嗣於71年4月5日過世，其繼承人為其妻林張麥花及林玉霜等5人。
（三）林張麥花與林耀輝、林耀德於75年6月15日另簽立75年分產協議，其中約定：「……（第二條）所謂林氏親屬共有財產關係，係由長兄林耀輝，四兄林耀燦之夫人林張麥花，五弟林耀德所組成。……（第六條）如各共有人多數認為上述親屬共有財產關係於適當時機應該結束而決定分別持有時，則預先協議將所有之共有財產按下列原則予以分配，各共有人絕不再有任何異議：1.長兄林耀輝取得共有財產百分之四十。2.四嫂林張麥花取得共有財產百分之卅三點三。3.五弟林耀德取得共有財產百分之廿六點七。」；林張麥花嗣於84年9月21日過世。
（四）林玉霜等5人與林陳舜玉於105年6月13日簽署系爭調解書，合意內容略為：「聲請人（即四房繼承人；四房被繼承人為林耀燦）林玉霜、林凱若、林文玲、林忠一、林忠志與……相對人（即五房繼承人；五房被繼承人為林耀德）林陳舜玉……等人成立「林氏親屬分產協議書」【按係大房、四房、五房前於103年6月5日所簽訂，下稱系爭103年分產協議】，依分產協議書三大房同意依大房40％、四房30％、五房30％之原則，將分產協議書下列土地所有權移轉登記與聲請人等……一、相對人林陳舜玉同意將台北市文山區公訓段二小段229-1、230-1、231-1、240-1、243、246、246-2及臺北市○○區○○段0○段00000地號土地持分3/10過戶予聲請人林玉霜、林凱若、林文玲、林忠一、林忠志等5人公同共有」。系爭土地嗣於同年月28日以調解移轉為原因，移轉登記為林玉霜等5人公同共有。系爭調解書並於同年月30日經本院核定。
（五）原告與被代位人間另案請求返還保證金事件，經系爭重上更一判決被代位人各應給付原告6,000萬元本息；嗣原告執該判決聲請對被代位人為假執行，經本院執行處以111年度司執字第91630號（下稱系爭執行事件）受理在案。
上開事實，有系爭重上更一判決、系爭土地登記謄本、本院執行處111年9月14日北院忠111司執辛字第91630號函、林耀燦及林張麥花除戶謄本、106年文山字第88100號登記申請書、系爭調解書、系爭說明書、林耀燦繼承系統表、土地登記簿手抄本、75年分產協議在卷可據（見本院卷第21-77、101-103、107-114、201-220頁），且為兩造所未爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由
（一）系爭土地應屬林耀燦、林張麥花之遺產，並由林玉霜等5人繼承，自為遺產分割標的：
1.經查，系爭土地原為林耀輝、林耀燦、林耀德共同購置而借名登記於林陳舜玉名下之財產，已如前述。林玉霜等5人既為林耀燦、張林麥花之繼承人，於其等過世後，林玉霜等5人依75年分產協議第6條所約定原則，本得於決定分產時取回四房所應分得之共有財產33.3％。嗣大房、四房、五房復於103年6月5日簽訂103年分產協議，具體約定各房取回共有財產比例依序為「40％、30％、30％」，此有系爭說明書在卷可佐（見本院卷第113頁），林玉霜等5人乃再與林陳舜玉簽署系爭調解書，由林陳舜玉按上開約定比例將系爭土地移轉予林玉霜等5人公同共有。依前述歷程觀之，足見系爭土地基於系爭調解書所為移轉，實際上係林陳舜玉同時履行前揭分產協議約定並返還借名登記土地之結果。而系爭土地本應返還予借名人林耀燦，僅因林耀燦及林張麥花於簽署系爭調解書前均已過世，乃返還予其等繼承人即林玉霜等5人，自堪認原告主張系爭土地實為林玉霜等5人繼承取得之遺產為可取。且由系爭調解書於前言特別述及林玉霜等5人乃基於四房林耀燦繼承人之身分聲請調解等詞（見本院卷第111頁），益徵上情。況參以公同共有關係僅得以法律規定或習慣為成立前提（民法第827條第1項、第2項），林玉霜等5人於法實難透過調解之方式就系爭土地任意創設公同共有關係，足見其等就系爭土地應屬民法第1151條所規定之遺產公同共有關係無疑。被告僅以系爭土地未曾登記於林耀燦或林張麥花名下而否認其遺產性質，主張系爭土地非遺產分割標的等語，尚非可採。
2.被告雖迭次辯稱系爭土地借名登記返還請求權僅係債權，於出名人返還借名登記財產即系爭土地以前，難認該財產即為遺產等語，惟本件系爭土地業經出名人林陳舜玉以系爭調解書返還並移轉登記予借名人林耀燦之繼承人即林玉霜等5人所有，已如前述，顯與被告前揭辯詞所援事例不同，自難採取。至被告復辯稱原告未將林耀燦及林張麥花所留全部遺產請求分割，與遺產分割訴訟要件不合等語，惟被告迄未就其等尚有其他遺產未列予分割一節舉證以實其說，已難遽採。且林耀燦所遺名下土地均經林玉霜等5人辦理分割繼承登記而由林玉霜繼承取得，亦有林耀燦遺產稅核定通知單、臺北市古亭地政事務所112年3月23日北市古地登字第1127003774號函暨土地登記謄本、分割協議書及異動索引在卷可佐（見本院卷第291-294、319-342頁），益徵被告上開所辯，洵非有理。
（二）被代位人怠於行使請求分割遺產即系爭土地之權利，原告為保全債權，自得代位行使之：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。該條所定代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號判決意旨參照）。
2.經查，原告主張其為被代位人之債權人，業據其提出系爭重上更一判決及本院執行處111年9月14日函為證（見本院卷第21-42、73頁），自堪信實。又原告於系爭執行事件中聲請執行系爭土地及其他林凱若名下之不動產，經本院執行處前認系爭土地部分屬超額查封而裁定駁回原告就系爭土地之強制執行聲請，原告不服聲明異議，經本院以112年度執事聲字第45號裁定駁回原告之異議，終經臺灣高等法院以112年度抗字第353號裁定認定無超額查封之情而廢棄本院及執行處前開裁定，此有本院112年度執事聲字第45號裁定、臺灣高等法院以112年度抗字第353號裁定在卷可稽（見本院卷第343-349、529-543頁），足見倘未強制執行被代位人與被告公同共有之系爭土地，原告基於系爭重上更一判決之債權即有不能受完全滿足清償之虞。況林文玲名下除系爭土地外，僅有零星股票，有其110年度所得暨財產清單在卷可參（見本院卷第365-367頁），堪認被代位人確已陷入無資力或資力不足清償原告債務之狀態。系爭土地復未見有何依法律規定或依契約約定不能分割之情形，被代位人本得請求分割系爭土地以清償對原告所負債務，然其等未請求分割，顯係怠於行使權利，是原告依民法第242條、第1164條等規定，為保全債權而代位其等請求分割系爭土地，於法即無不合。
3.被告雖辯稱林玉霜等5人於簽署系爭調解書時，有意維持系爭土地之公同共有關係，有不得隨時請求分割為分別共有之不分割約定等語。惟系爭土地斯時由林玉霜等5人以公同共有方式取得，僅係回復至林玉霜等5人繼承系爭土地之應有狀態，已如前述，尚難遽認林玉霜等5人有同時為不予分割、維持公同共有之不分割默示意思表示。況觀諸系爭調解書內容及本案卷證資料，未見林玉霜等5人就系爭土地訂有相關管理約定，是縱然依被告上開辯詞，按民法第823條第2項規定，其等約定不分割系爭土地之期限仍不得逾5年，惟系爭調解書自105年6月13日書立迄今已逾上開法定期限，共有人自得隨時請求分割。是被告以前詞辯稱被代位人無請求分割系爭土地之權利等語，亦非可採。
（三）系爭土地應由被代位人與被告按應繼分比例分割為分別共有為適當：
1.按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824條第1項及第2項分別定有明文。而法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。又公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決參照）。
2.經查，林玉霜等5人就系爭土地實質上係繼承取得而為公同共有，業經本院認定如前。審酌變價分割將使被告遭強制剝奪對系爭土地之共有及使用收益權限，應非適當之分割方法；如僅消滅公同共有關係而成為分別共有，原告僅得請求就被代位人分得部分為強制執行，而仍可保留其餘繼承人即被告對遺產之共有。故本院斟酌系爭土地性質、經濟效益及全體共有人利益，認系爭土地應由林玉霜等5人按如附表二所示應繼分比例分割為分別共有為適當。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第1164條規定，訴請代位分割系爭土地，並按如附表二所示應繼分比例分割為分別共有，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項後段。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 蔡英雌法 官 郭子彰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 李云馨附表一：
編號 土地地號 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段00000地號 公同共有：3/10 2 臺北市○○區○○段○○段00000地號 3 臺北市○○區○○段○○段00000地號 4 臺北市○○區○○段○○段00000地號 5 臺北市○○區○○段○○段00000地號附表二：
編號 繼承人 應繼分比例 1 林凱若 1/5 2 林文玲 1/5 3 林玉霜 1/5 4 林忠志 1/5 5 林忠一 1/5附表三：
編號 訴訟費用負擔人 負擔比例 1 原告 2/5 2 林玉霜 1/5 3 林忠志 1/5 4 林忠一 1/5