臺灣臺北地方法院民事判決112年度簡上字第20號上 訴 人 華誼建設股份有限公司法定代理人 查詠禎訴訟代理人 蔡炳楠律師被上訴人 陳淑瓊
劉國爭上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國111年9月30日本院108年度店簡字第779號第一審判決提起上訴，本院於民國112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣5,130元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張及對於上訴之答辯略以：㈠被上訴人共同向上訴人購買門牌臺北市○○區○○路0段00巷00弄
0○0號5樓房屋(下稱系爭房屋)，雙方於民國000年0月間交屋，被上訴人並於107年裝潢完畢入住一段時間後，發現靠近廚房之牆壁(包含走道隔間牆、主臥室及次臥室隔間牆)踏腳板上有吸水漏痕並向上訴人反應，經上訴人於107年10月至12月間處理結果，已可排除為室內反潮或外牆滲漏所導致，而係上訴人交屋前施作防水不確實之瑕疵所致，上訴人自應賠償滲漏水修繕費用新台幣(下同)288,561元、因施工造成室內地坪及設備損害之修補費用28,856元、施工期間30日外宿費用共90,000元(合計407,417元)，並依物之瑕疵擔保與債務不履行之法律關係提起訴訟，請求上訴人負擔損害賠償責任。
㈡本案已於一審法院花費4年時間查明，期間雙方在法庭上同意
交由公正第三方單位進行鑑定，且一審判決內容明確指出為上訴人施工過程品質有疏失，施工時防水施作不確實所導致，因此過失責任方為上訴人，上訴人自當負責，而上訴人稱合格的防水建材已由第三方單位台灣防水協會回函法院，但此僅說明建材的物理性質，另對浴室、廚房等需用水之場所，上訴人僅引述一般通則說明，就認定無需作防水工程，顯然違反民法第197條所規定須具備之價值、效用或品質。㈢本案問題點在施工過程不確實所導致，上訴人無法提出施工
過程品質文件及證據，僅以文字脫卸責任，因此被上訴人沿用防水協會認可之施工團隊報價及施工，確保施工品質有其必要性，而且本件自消保官協商、區公所調解、一審開庭前調解，上訴人均不理會不出席，直到一審經第三方公正鑑定報告出來，上訴人才委由律師出庭，期間均圍繞對鑑定報告之意見，但上訴人於鑑定單位初勘、勘驗當時均不到場(鑑定單位是一審法官在法庭經雙方確認沒有意見才進行鑑定，上訴人當時亦表示同意)，待鑑定報告出來指出上訴人施工瑕疵時，上訴人又對修繕費用有意見，甚至提出要重新鑑定等說法，上訴人若有意見，理應於初勘及勘驗時提出，但是上訴人均不理會，事後又提出各種理由辯解，一審判決後至今，辯論庭已開庭數次，上訴人僅是拖延，實未提出任何說明，可證上訴人毫無誠信，再開辯論已無實益。
㈣並聲明：上訴人應給付被上訴人407,147元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴意旨略以：㈠本件系爭不動產係於106年2月18日完成交屋，辦理交屋時被
上訴人並無提出任何異議，被上訴人亦不否認交屋時並無漏水現象，本件被上訴人依不完全給付請求上訴人賠償其所受損害，前提必須有「因可歸責於出賣人之事由」，此部分被上訴人至今並未確實舉證。且除具備「因可歸責於出賣人之事由」外，被上訴人究竟是依據給付不能抑或給付遲延規定請求？茲本件被上訴人所主張上訴人有所謂「不完全給付」情事，惟上訴人違反何項「契約義務」而具有「可歸責」情事，被上訴人根本沒有舉證，僅簡單主張有漏水瑕疵造成牆壁發霉油漆剝落等語，亦未舉證有催告上訴人修補瑕疵，自難謂已盡舉證責任。
㈡台灣營建防水技術協進會出具鑑定報告書雖研判本案雖曾經
漏水，但現狀已經沒有漏水，至於漏水原因推論可能為「建材吸水率過高(或瑕疵)」，加上隔間牆壁為輕隔間，週邊縫隙未填補且廚房牆面、地坪磁磚有多處未填縫，加上輕隔間未全面施作防水致使水氣沿縫隙處滲入造成內部含水量增加，水分往下滲流而造成牆面油漆變色、剝離、成粉狀掉落等語，嗣經上訴人提供相關建材證明後，鑑定單位卻又改稱係「週邊縫隙未填補等施工有瑕疵，與建材本身並無直接關連性」，前後鑑定意見已顯然矛盾，不足採信。惟查系爭建物使用之隔間牆為合格「纖維水泥板」，無任何瑕疵，並無任何可歸責事由存在，被上訴人已提供隔間牆之出廠證明及SGS檢驗報告佐證。且所謂「輕隔間濕式灌漿」之施工規範為何，鑑定單位並未進一步說明，是否有規範縫隙填補屬必要之施作工序？且縫隙填補並非防水工程，其作用本在於使牆面完成面美觀而非「防水」，縱未填補縫隙亦與水氣滲漏無關，而輕隔間未全面施作防水是否被上訴人依據契約應履行之義務，法規上並無要求濕式輕隔間必須全面施作防水之義務，上訴人亦未舉證證明。另臥室2部分研判是受外力、地震導致結構體產生裂縫致使下雨時水分滲入造成牆面龜裂、油漆變色，而所謂外力、地震顯非可歸責於上訴人，被上訴人訴請此部分之損害賠償顯無理由。
㈢況被上訴人所指漏水瑕疵，並非不得補正，且上訴人於歷次
庭期亦強調，漏水並非被上訴人責任，應為人為因素，但調解以來亦強調願意秉持最大善意協助修繕，故本件被上訴人在上訴人有修繕、補正意願下，當不得直接請求損害賠償。㈣再者，本件鑑定目的在於尋找漏水原因，而非漏水後造成油
漆剝離、成粉狀掉落等現象之原因。在邏輯上，必須先有漏水，始有可能會造成油漆剝離、成粉狀掉落等現象，因此所謂縫隙未填補顯與漏水原因無關，鑑定報告顯然未予辦之，即認上訴人必須就漏水結果負責，在損害賠償之因果關係認定上顯有錯誤。最重要者，本案進行鑑定時，房屋現況並未做任何改變，換言之，倘確實係因未填補縫隙導致水氣滲入，則此一現象應該不會有所改變，甚至會日趨嚴重。惟本件鑑定過程曾進行二次會勘，當時現場並無滲漏現象，故鑑定報告始強調現場「曾經漏水」，由此益證「縫隙填補」並非造成漏水的原因，否則，在縫隙未填補完畢前，漏水所造成之油漆剝離、成粉狀掉落等現象理應持續發生，甚至更嚴重，而非成為過去式。被上訴人雖辯稱，鑑定人檢測時沒有漏水現象是因為天氣炎熱，加上浴室未使用才會沒有漏水。惟查鑑定人前往鑑定日期為109年6月3日，經查詢中央氣象局觀測資料查詢系統，在109年6月9日前均有降雨跡象，甚至在109年5月28日開始甚至單日降下140.5MM之大雨至109年6月2日以後降雨開始趨緩。簡言之，鑑定前一週即有大雨發生，如有滲漏情形，潮濕現象實無可能在短短不及一週內即全然消失殆盡。另鑑定人指稱是因為未施作填縫導致廚房水氣滲入，然被上訴人居住其中，據被上訴人前次庭期所述其沒有使用浴室，並非廚房，以一般經驗法則來看，廚房每日均會使用，如此一來，滲漏潮濕現象理應繼續發生，豈有可能在鑑定時卻呈現無漏水之狀況。
㈤另外，附件五所列修復方式及費用，是否為鑑定人專業能力
範疇，亦不得而知，其所列費用，明顯高於一般市場行情。上訴人為建築專業廠商，經向相關廠商詢價，以相同工項進行報價僅需139,260元，不及鑑定人所列費用288,561元之半數，上訴人實難接受鑑定報告所列舉之相關費用，上訴人願意負擔費用另聲請重新鑑定。
三、被上訴人起訴請求上訴人應給付被上訴人407,147元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經原審判決命上訴人給付被上訴人313,561元，及自108年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人不服提起本件上訴，並為上訴聲明：原判決不利上訴人部分均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行聲請均駁回；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠經查，被上訴人主張之事實，業據其提出系爭房屋平面圖、
大樓平面圖、照片、修繕會議紀錄、消費爭議案紀錄、工程估價單、建物登記謄本、房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書、郵政跨行匯款申請書、統一發票、區分所有權人會議紀錄、台灣營建防水技術協進會函、網路住宿商旅平日報價參考、台灣營建防水技術協進會認證合格會員廠商名單、新店簡易庭函等文件為證(原審卷第15-39、57-179、289-
293、371、399-409、433、441、513-515頁，本院卷第107-117頁)；上訴人則否認被上訴人之主張，而以前詞抗辯，並提出交屋清單、出廠證明、SGS檢驗報告、內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書、經濟部標準檢驗局輸入商品查驗證明、綠建材標章證書、試驗報告、宅和企業有限公司報價單、木柵區歷年降雨紀錄觀測資料查詢、工程估價單、施工綱要規範等文件為證(原審卷第307-311、325-339、417-421、505-507頁，本院卷第135-141頁)；是本件所應審究者為：被上訴人請求上訴人給付滲漏水修繕費用、施工期間之外宿費用，有無理由？上訴人抗辯原審鑑定報告結果有誤，主張重新鑑定，有無理由？㈡按鑑定人由受訴法院選任，法院於選任鑑定人前，得命當事
人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第326條第1、2項定有明文。而鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前證據保全程序或於訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益(最高法院102年度台上字第246號、98年度台上字第1131號)。
㈢就雙方合意選任台灣營建防水技術協進會為系爭房屋漏水問題之鑑定單位及鑑定結果之部分：
⑴經查，本件雙方於原審109年2月12日言詞辯論期日，就系爭
房屋漏水問題之鑑定機關、鑑定事項等部分，經被上訴人主張：「由台灣營建防水技術協進會鑑定，鑑定事項為有無漏水情形、原因、修復費用」等語，而上訴人之法定代理人則陳述「無意見」等語，有言詞辯論筆錄附卷可按(原審卷第233-234頁)，足見雙方就選任台灣營建防水技術協進會為鑑定人部分已合意成立，基於尊重專業及誠信原則，若鑑定結果無違反一般論理法則，法院即應依據該鑑定結果作為認定系爭房屋有無漏水情形、以及漏水原因之判斷，因此，即本案應以台灣營建防水技術協進會之鑑定結果為本件漏水情形及漏水原因之判斷，應可確定。
⑵本件鑑定單位即台灣營建防水技術協進會分別於109年4月9日
、109年6月3日進行勘驗，結果認為：①鑑定以：「系爭房屋現況無明顯滲漏水現象，惟客廳牆體底部有油漆變色現象，主臥室牆面底部有油漆變色現象、靠近廚房牆面下緣油漆已變色、剝離呈粉狀掉落，廚房外側牆面油漆變色、剝離且有白華現象，次臥室靠近廚房牆面油漆變色、剝離、成粉狀掉落、靠近外牆牆面龜裂、油漆變色、鄰近浴室牆面油漆已暈染變色，浴室外牆面下緣油漆變色且天花板內現況靠外牆角隅有滲水過水痕，系爭房屋應確有滲水過之情形…依照現況判斷系爭房屋隔間牆壁為輕隔間溼式灌漿，週邊隙縫未填補且廚房牆面、地坪磁磚有多處未填縫補滿有縫隙，加上輕隔間恐未全面施作防水致使輕隔間灌漿時殘留水分滲出造成隔間板受潮及空氣中濕度較高時、廚房用水時水氣沿隙縫處滲入造成內部含水量增加水分往下滲流而造成牆面底部油漆變色、剝離、成粉狀掉落，故系爭房屋漏水原因應為『建材吸水率過高或瑕疵』」等語(鑑定報告書第2-5頁)，②以及於110年5月12日、111年4月20日函補充說明略以：「依被告所提供之建材資料為物性試驗報告、綠建材標章等材料資料，非現場施工資料(如施工詳圖、施工照片等)，對於本案漏水之原因研判結果並無影響，本案漏水之原因研判係周邊縫隙未填補等施工有瑕疵，與建材本身並無直接關聯性」、「本案依據現況隔間牆壁周邊縫隙未填補汐止一開始即未施作縫隙，廚房牆面、地坪磁磚有多處未填縫補滿有縫隙，係指施工有瑕疵未填滿縫隙，一般磁磚填縫隨長期使用(依使用材質不同一般約5-10年以上)確實會有耗損而失效」、「輕隔間、瓷磚等縫隙填縫補滿，係為預防水分或水氣沿縫隙處滲入而造成內部含水量增加水份往下滲流而造成有滲漏水現象，一般輕隔間、磁磚工程施工圖皆會載明輕隔間工程接縫處理、磁磚工程抹縫處理等施工圖」等語，有鑑定報告書、函文在卷可按(原審卷第353-355、461-478頁)。
⑶上訴人雖以：系爭建物使用之隔間牆為合格「纖維水泥板」
，無任何瑕疵，並無可歸責事由存在，上訴人已提供隔間牆出廠證明及SGS檢驗報告佐證，且鑑定意見前後矛盾，先以「建材吸水率過高(或瑕疵)」判斷為漏水原因，後又改稱為「週邊縫隙未填補等施工有瑕疵」等因，足見有重新鑑定必要等語；然而，鑑定單位就此部分已於000年0月0日出具之鑑定報告書略以：「…隔間牆壁為輕隔間溼式灌漿，週邊隙縫未填補且廚房牆面、地坪磁磚有多處未填縫補滿有縫隙，加上輕隔間恐未全面施作防水…」等語，此與其於110年5月12日函陳稱研判本案漏水原因為「週邊隙縫未填補與建材本身無直接關聯」等語之情形相符，是尚難認為遽認有上訴人所主張前後矛盾情形，應可確定。
⑷上訴人雖以：鑑定單位並未說明所謂「輕隔間溼式灌漿」施
作規範及隙縫填補是否為必要施作工序，不論法規或施工規範上，均無要求濕式輕隔間必須全面施作防水之義務等語，但是，輕隔間、磁磚縫隙填縫填滿係為預防水分或水氣沿縫隙處滲入而造成內部含水量增加、水分往下滲流造成滲漏水現象，一般工程均會載明此部分施作，經鑑定單位說明如前(原審卷第461-462頁)，已堪確定，況房屋一旦發生滲漏水現象，對居住其中者影響非輕，而興建無漏水無瑕疵堪供居住使用之房屋，乃為其應盡義務，尚無從以上揭答辯而予以免除，亦可確認，是無從以此而為上訴人主張有利之認定。⑸上訴人又以：依中央氣象局觀測資料查詢系統，在109年6月9
日前均有降雨跡象，甚至在109年5月28日開始甚至單日降下
140.5mm之大雨，至109年6月2日以後降雨開始趨緩，系爭房屋時鑑定時並無滲漏水現象，倘系爭房屋確有鑑定單位所指滲漏水原因，該現象應會持續存在至鑑定時，故本件縱有滲漏水應非該原因所致等語，以為答辯；但是，上訴人就其「漏水現象應會持續存在至鑑定」之主張，並未提出證據以為佐據，尚無從逕予採據，且中央氣象局之氣候觀測資料，係依據各地氣象站紀錄之雨量資料為記載，與系爭房屋局部降雨狀況，亦屬有間，是否得以逕行據此援用，亦非無疑；況且，降雨後至滲漏發生之期間，將受漏水地區所能承受水量涵養量、漏水路徑等等因素之影響，並無從逕以上訴人推論而為認定，是此自亦無從為其有利之認定，應予確定。
⑹因此，原審依鑑定單位即台灣營建防水技術協進會之鑑定報
告書認定本案漏水原因係因上訴人施工時有「建材吸水率過高或瑕疵」、「周邊縫隙未填補等施工有瑕疵」等瑕疵，並無違誤，上訴人主張鑑定結果有誤，請求重新鑑定，即非有據，應予以駁回。㈣就修復費用之金額部分：
⑴上訴人雖稱：鑑定單位之修復方式及費用，明顯高於一般市
場行情，而上訴人為建築專業廠商，經向相關廠商詢價，以相同工項進行報價僅需139,260元，不及鑑定人所列費用288,561元之半數，上訴人願意負擔費用另聲請重新鑑定，請求以台北市土木技師公會為鑑定單位等語，但是，本案修復費用乃為鑑定單位即台灣營建防水技術協進會經詢價而得，有該協會111年4月20日函在卷足參(原審卷第461-485頁)，而上訴人既未就鑑定修復費用、施作工法等項目，提出確切證據證明有錯誤等情形，自無從以其推論之價差，認為鑑定修復費用有不當之情，是上訴人主張，並非可採。
⑵此外，上訴人抗辯其有修繕意願，被上訴人不得直接請求損
害賠償等語部分，參諸本案漏水原因係因上訴人施工時有「建材吸水率過高或瑕疵」、「周邊縫隙未填補等施工有瑕疵」等因素所造成，上訴人並於訴訟主張其並無施作防水義務，更於上訴時主張「漏水並非上訴人之責任，應為人為因素」等語，是被上訴人主張難認上訴人有修繕意願等語，即足採信；況本件雙方於起訴前已數次會勘，就漏水問題爭議進行討論，上訴人並未處理完成，而經被上訴人先後向台北市政府消費者保護官提出消費爭議事件協商、向區公所聲請調解、乃至提起本件訴訟之調解時，上訴人均未到場，是被上訴人主張已經有相當期限請求上訴人修補，而上訴人未於期限修補，是被上訴人得自行修補，而請求修補瑕疵必要費用等語，亦堪採據；因此，被上訴人請求上訴人給付滲漏水修繕費用288,561元、施工期間30日外宿費用共25,000元(合計313,561元)，即非無據，應堪予確定。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付313,561元，及自108年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審就上開准許部分判決上訴人敗訴，並依職權宣告假執行及依上訴人請求免為假執行，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為5,130元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 吳佳薇法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 陳靜