臺灣臺北地方法院民事判決112年度勞簡上字第31號上 訴 人 余金玉被上訴人 沈妙香即臺北市私立科見幼兒園訴訟代理人 林慶苗律師複代理人 陳柏翰律師上列當事人間確認僱傭關係等事件，上訴人對於民國111年9月30日本院111年度勞簡字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國113年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查本件上訴人主張被上訴人終止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在乙節，為被上訴人所否認，則兩造間是否仍有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致上訴人可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴之主張略以：
（一）上訴人自民國110年3月31日起經由被上訴人廚房主廚闕佑樺介紹至被上訴人任職臨時人員，被上訴人於110年4月6日與上訴人簽訂勞動契約擔任團膳人員，期間自110年4月6日至111年4月5日止，約定工資為每月新臺幣（下同）2萬6000元。詎上訴人入職後被上訴人卻要求上訴人必須學習電腦，將文書處理及文件繕打增列為上訴人的職務範圍內，上訴人為求保全工作，不得不認真學習，甚至利用工作之餘來加強並改善，且依照被上訴人指示清理地下室環境、教室陽台、教室燈管，但被上訴人均無法滿意上訴人的工作狀況，甚至以言語諷刺上訴人工作能力及效率不佳，施以職場霸凌。嗣被上訴人於110年7月19日口頭預告上訴人工作至110年7月29日而解僱。
（二）被上訴人完全無視當時是以團膳人員進行招聘，而非電腦文書處理，且未給予相當的受訓，在終止勞動契約之前，被上訴人指摘上訴人包含：①無法將食材、餐具洗乾淨，無法將飯量平均分配予幼兒學員，經多次指導，仍無法改善、②協助部分園所行政工作，但上訴人環境整潔不積極，耗時與正常值相差太大、③上訴人事後告知不會文書處理，教導多次仍不會操作，甚而造成檔案遺失、④動輒請假，遲到早退，造成其他同事會議或工作連帶受影響、⑤擅離工作崗位，一再干預幼教老師之教育工作、⑥與同事相處間，常情緒失控並與多位同事發生爭執、⑦常於人員出入頻繁之廚房內更換內著衣物等行為。然上訴人並未干擾教學，僅係關心小朋友，而被上訴人並未曾依工作規則，對前述行為施以懲戒，對於其他職員被上訴人也曾採取調至其他分校之處分，而對上訴人卻未為其他經濟上可行之迴避解僱手段，違反最後手段性原則。
（三）被上訴人以上訴人有服用精神藥物之病史，就直接論斷上訴人在客觀上之身心狀況無法勝任正常工作實屬於直接歧視，究竟是否有客觀上之身心狀況無法勝任正常工作，應該是以上訴人客觀的工作狀況來判斷，而非以有無曾罹患精神疾病，或有服用精神藥物之病史來作判斷，否則有精神疾病者根本無法工作；再者，被上訴人所主張的幼兒教育及照顧法第25條中，並未禁止曾罹患精神疾病，或是有服用精神藥物之病史者在幼兒園工作，而幼兒教育及照顧法第25條第2項是要求教保服務機構應訂定管理規定、執實執行，並定期檢討改進，被上訴人亦未有明文規範曾罹患精神疾病，或是有服用精神藥物之病史者不得在被上訴人幼兒園工作，既使有此規範亦屬直接歧視，屬違反精神衛生法第22條而無效。
（四）被上訴人違法解僱上訴人前，就積欠上訴人110年6月23日午休未休1小時之加班費144元（月薪2萬6000/240×4/3=144元）；被上訴人尚積欠上訴人110年7月30日及110年7月31日兩日的工資及110年4月1日至5日之薪資，共計7日薪資6066元（日薪866.6666元×7天=6066元），以及自110年8月1日起至111年3月31日止，共8個月薪資20萬8000元（計算式：2萬6000×8＝20萬8000），以上合計21萬4210元等語。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人應徵被上訴人刊登於104網路之「廚房助手」之職缺，其職務說明已載明負責洗、剝、削、切各種食材，以完成烹飪的前置工作、協助部分園所行政工作，是一般性行政工作如文書處理及清潔工作等，本是上訴人工作範疇之內。上訴人於工作上，就所負責之準備食材、飯量分配平均、清潔工作及洗滌餐具等廚務等工作均無法確實，維持環境清潔之工作亦耗時長久，常讓主廚及其他同事為其善後。工作態度上，上訴人明知自身並非幼教老師，一再干預幼教老師之教育工作，並不顧疫情期間社交距離及避免誘騙之嫌疑，一再無故對外親近擁抱幼兒學員，造成幼教老師與家長不安而多次向被上訴人反應。與同事間相處間，更常情緒失控並與多位同事發生爭執，又貪圖方便，常於人員出入頻繁之廚房内更換内著衣物。事後被上訴人就前開不當行為向上訴人訪談及告誡改善再三，但其行事仍依然故我。
（二）恰逢中央疫情指揮中心於110年5月15日將雙北升級為嚴重特殊傳染性肺炎疫情三級警戒，宣布全國公私立幼兒園停課不停班，復於110年5月19日擴大為全國性措施，被上訴人為因應疫情措施，人力必須大幅精簡，並於同年5月31日召開勞資會議，上訴人同意將主廚手寫菜單繕打成文件存檔案，將原本工作内容零用金及繕雜費輸入檔案，並協助園内環境清潔。並協議疫情期間到校工作、居家辦公及請防疫假措施。是上訴人最後選擇於110年6月1日至6月21日請防疫假，6月22日後則到校上班與請防疫假相間，此有前開上訴人任職期間之出勤紀錄可稽。惟上訴人6月22日後到校上班期間多有遲到早退，以致事後受被上訴人要求補假之情形日增，且上訴人無基礎文書處理能力，同仁每天教導簡單的電腦開機關機及複製、貼上、存檔，長達3個多月，但上訴人仍學不會，多次造成檔案遺失。另工作態度上，上訴人更加肆無忌憚地以言語恐嚇同事，卻反多次向勞工局申訴職埸霸凌。被上訴人再三規勸及教導上訴人仍無法改善，被上訴人無奈僅得依勞基法第11條第5款事由，於110年7月19日預告於同年月29日終止勞動契約。再上訴人並無法控制身心狀況，對幼兒的安全存在潛在隱憂，不適宜繼續於幼兒園工作。
（三）被上訴人並非一次即認定上訴人主觀、客觀不能勝任此工作，而是多次給予上訴人檢討、改進、被上訴人屢屢協助上訴人改善，最後不得已才採取資遣手段，應屬正當
（四）上訴人並無午休加班情形，且正式到職日為110年4月6日，其前於110年3月31日至110年4月1日請上訴人幫忙，支付3000元，其請求自110年3月31日起之薪資並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；確認兩造間兩造間自110年7月30日至000年0月0日間僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人21萬4210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項（見本院卷第52頁）：上訴人於110年4月6日與被上訴人簽訂勞動契約，約定契約期間自110年4月6日起至111年4月5日止，上訴人擔任團膳人員，每日工時8小時，每週工作5日，每日工作至少休息60分鐘（午休），月薪為2萬6000元，依據110年5月31日勞資會議記錄記載：上訴人（Vanessa）負責將主廚手寫菜單繕打成文件存檔案，將原本工作内容「零用金及繕雜費」金額輸入檔案，並協助園內環境清潔；被上訴人於110年7月19日預告上訴人於110年7月29日終止勞動契約，終止勞動契約之事由為勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任。
五、本院之判斷：
（一）被上訴人以勞基法第11條第5款終止勞動契約合法。
1.按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：...五.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞基法第11條第5款定有明文。此款規定，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，除勞工客觀上之能力、學識、品行及身心狀況不能勝任，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院103 年度台上字第1116號判決意旨參照）。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。
2.上訴人原受僱於被上訴人，擔任團繕人員，負責擔任廚房助手，協助主廚準備食材、洗切菜、清洗鍋具、分餐點、登打費用及菜單等工作，惟上訴人任職期間存有以下缺失：
⑴執行廚房工作部分：
證人即主廚闕佑樺證述略以：伊有教上訴人一陣子，約3個禮拜後慢慢放手，後來上訴人清洗後飯杓仍有飯粒、鍋子上有污垢沒洗乾淨、菜裡面有蟲，伊發現工作上有需要改進的地方跟上訴人講，上訴人就不高興，認為沒有做不好。伊會再親手教上訴人一遍如何洗菜、洗鍋子；工作上要改進上訴人也沒有改進，上訴人每天來上班，同樣的事情都不記得，還要問伊，伊有要求把事情寫下來，貼一個工作內容流程表在廚房，有時後上訴人沒有照著作，伊會提醒上訴人，說如果記不起來就要寫下來，但上訴人也沒有寫，上訴人真的來不及做的話，伊就會自己去做，伊跟上訴人說要改善的時候，上訴人用眼經瞪伊，也要來不及了，所以伊就沒有再說等語（見原審卷第139至140頁）。
證人即園長吳佳榕亦證述：上訴人到職後不到一個月左右，伊就有聽到同仁間反應菜沒洗乾淨有菜蟲，湯匙上也有殘渣等語（見原審卷第363頁），核以110年6月22日訪談紀錄第2點「菜也洗不乾淨」下上訴人自書「花椰菜一次」（見原審卷第87頁）文字，足認上訴人並未落實其廚房之工作。
⑵分配飯量部分：
證人闕佑華證稱：助理即上訴人要負責分飯，大、中、小班，各班的量都不一樣，一開始伊都會帶上訴人說量要如何分，一陣子後讓上訴人自己做，每班的量都不一樣，上訴人一個人裝的時候，量就會抓不準，就裝得比較多，所以伊盡量會把事情放下去幫他，老師會進來講飯太多，老師會跟伊、上訴人講，但上訴人一直都是這樣」等語（原審卷第143至144頁）。另證人即小班老師劉思佑亦證述：
「上訴人在職期間伊是小班的老師，我們每二週會開一次，所以有聽到其他班說，在開會中發現除了我們班以外，其他大班、中班及幼幼班也會有時飯量時多時少，通常都是上訴人裝的時候會發生，伊都會立即跟上訴人溝通反應，並告知上訴人裝適當的量，但時好時壞，過多需要倒掉，之前有發生過菜裡面有菜蟲，我們班有二次，其他班也有類似狀況」（見原審卷第209頁）、證人吳佳榕亦證稱：裝飯時也是依上訴人自己覺得的飯量裝，沒有依小朋友的飯量去裝，結果就有剩飯，主廚也有向伊反應，交待給上訴人的事都沒有做；伊也有試著問上訴人中班的小朋友應給多少飯，但上訴人回答的與老師給廚房的量不同，這些提醒會貼在廚房旁邊等語（見原審卷第363頁）等語，足認上訴人確有無法平均分配幼兒飯量之缺失。
⑶行政工作部分：
110年因應新冠疫情停課期間，被上訴人召開勞資會議，因幼兒園停課，廚房不需廚助協助，故職務內容調整為：「1.主廚闕佑樺Amy負責每日廚房清潔及開出下學期一學年度菜單及計算食材成本。2.廚助甲○○Vanessa負責將主廚手寫菜單繕打成文件檔案，將原本工作內容『零用金及繕雜費』金額輸入檔案，並協助園內環境清潔」（見原審第92頁），可徵上訴人確實應負責前述工作。惟證人闕佑樺稱：菜單打出來之後，伊要看有無要修改的地方，但伊一直沒有拿到，園長說還沒有打好，說上訴人不會用電腦，約隔一個禮拜才拿到菜單，每個月開出來的菜單，每次都要等很久等語（見原審卷第146頁）。證人劉思佑亦證稱：停課之前有主廚AMY可以協助指導，但停課之後是園長會分配相關事務給我們，如果分到跟上訴人同一組的人，他就可以教上訴人。停課前打電腦原本就是上訴人的工作，停課後還是要做原本打電腦的工作，只是有另外派清潔的工作，伊也曾分到與上訴人同一組過，有教上訴人如何開機、使用，也有請上訴人拿紙筆記下來，但伊覺得上訴人沒有學得很快，伊之前只知道上訴人有打電腦的工作，但後來跟他分到同組後才知道上訴人不會電腦，所以伊只好先放下自己工作，先教上訴人使用電腦、WORD或表格，但後來就發現上訴人學不會，只好做完份內的工作後，再去幫忙打菜單，上訴人每天都會重複問很基本的例如打錯字如何刪等問題；伊每天都要回報自己工作進度，伊記得與上訴人同組時一直在教他電腦等情（原審卷第211頁、第213至214頁）。另證人吳佳榕證稱：上訴人4月6日到職當天有表示其不太會用電腦，但可以學，行政老師謝老師也說可以教上訴人，謝老師就一一教上訴人，但上訴人無達到電腦文書能力，伊有跟上訴人說請回去多練習，上訴人工作以來表現都沒有很好，無法獨立完成。上訴人花了一個月的時間每天都在電腦前還不會開關機電腦，簡單的文書操作（例如複製貼上）也不會，上訴人說回家有練習，但還是不會開關機，7月初有一次上訴人發現滑鼠不能動，結果只是滑鼠的開關沒開，上訴人菜單就是沒打完，都是其他員工完成的等語（見原審卷第364頁、第366至367頁）等語，可知上訴人對於其應協助之輸入零用金及繕雜費檔案、繕打菜單之工作，均無法及時完成，亦欠缺操作電腦之能力。另主管於000年0月00日下午訪談上訴人，訪談紀錄上記載：「1.早上已交代工作內容，並請中午前完成，遲遲未完成，工作效率不彰。請寫下今日工作內容可完成時間，上訴人自行填載『今天五點前會完成』」（見原審卷第88頁），足認其執行行政工作方面之效率實屬不佳。
⑷出缺勤部分：
上訴人於疫情前即有遲到情事，經主管於110年6月22日訪談，訪談紀錄記載「1.上班時間為7：30，一週至少遲到2天（約5～10分鐘），或是7：30到校後才開始換衣服工作前準備等等，開始工作時間會在7：40左右。」其亦自行在下方註記「一個月1～3次遲到2～3分鐘/每次」（見原審卷第87頁），可知其確有遲到情事。又同年6月23日主管訪談紀錄上記載「6/23遲到7分鐘」（見原審卷第88頁），與當日之簽到紀錄記載上班時間為8：07（參見原審卷第79頁）相符，堪認訪談內容屬實；同年7月5日主管再度訪談上訴人，並製作工作效率及態度改善單（見原審卷第89頁），其上記載「1.幾乎天天遲到。2.主管詳細陳述：
每日上班時間固定為8點-5點，自6/22開始上班以來，工作僅十天，就請防疫假1日及2次的半日防疫假，遲到共八天，每次遲到時間為1-14分鐘不等（有影片為證），其間已於5/31正式約談告知勿遲到的重要性，6/24之後也幾乎天天柔性勸導加提醒，請勿再遲到，今日仍遲到12分鐘。
到班後無法立即上工，還要更換衣服，著實造成工作困擾。」上訴人則自行於改善員工陳述如何改善欄位下自書「7/6每天準時上班，並在上班前換好衣服，並且8：00準時工作。」（見原審卷第89頁），對照其簽到紀錄，其上班簽到時間於6月23日為8：07、6月24日為8：01、6月28日為8：07、6月29日為9：05、6月30日為8：14、7月2日為8：05、7月5日為8：12（見原審卷第79至80頁），確有7日均為遲到，足認上訴人有反覆遲到，經勸導糾正仍未改善情事。
⑸另上訴人為廚房助理，並非幼教老師，且疫情期間為保護
幼兒健康，不得直接接觸幼兒，惟其時常於工作時間與中外籍老師聊天，介入不屬於分內的事及干預老師的處理方法（見原審卷第87頁訪談紀錄），證人劉思佑亦證述：有一次伊班上小朋友做錯事，伊請小朋友在教室外坐著冷靜，後來上訴人經過看到後就把小朋友抱抱的方式安撫小朋友，伊有告訴上訴人不要這樣，因為這已干預到伊教育小朋友，上訴人當下回伊好，但在園所檢討會時，有其他老師也有提到相同的情形，小朋友在教室外面反省或休息時上訴人就會去抱小朋友，當下都會跟上訴人說不要這樣，據伊所知好像沒有改善，因為下次開會還是會有這樣的事被提出；上訴人有時情緒好時很好，但如果遇到他不開心，就會突然講話很大聲，之前有一次我們在吃午餐時，中間休息1小時我們叫外送，後來外送有延遲，所以我們就繼續工作，但上訴人就自己先在旁邊休息，後來就起來問外送怎還沒來，後來因外送來時，主任就有跟上訴人說他休息時間已用完，但上訴人就突然大聲講「你這樣我要錄影喔」，主任就很害怕，上訴人就說他下午要請假後，自己到另一間教室用餐。有一次開會時，上訴人就突然大聲要開記者會，也有聽過上訴人他跟AMY阿姨說『要你好看』，園長也有向伊訴苦，說上訴人向園長說「要讓你在幼稚園待不下去；上訴人很常情緒反應很大，有時會很大聲，嚇到同事等語（見原審卷第209至212頁），與被上訴人製作訪談紀錄表（見原審卷第87頁、97至99頁）之記載情節相符，堪認上訴人情緒管理不佳，與同事相處不睦。
3.綜上所述，上訴人有上述廚房工作不確實、分配飯量不均、行政工作缺效率不彰、反覆遲到、干預幼教等疏失行為，經勸導糾正仍未改善，已影響其相關工作品質。上訴人之工作內容為幼兒園廚房助手及行政工作，須確保幼兒飲食衛生與健康，亦需配合幼兒及教師到班時間，其能否確實清潔廚具蔬菜、分配合理飯量、按時到勤，影響被上訴人能否達成其雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，又上訴人干預教師對幼兒教育方式，及在幼兒園內情緒管理欠佳，常大聲以言語恫嚇同儕，造成幼保人員情緒緊張，對於被上訴人經營幼兒保育及園所內和睦環境等之核心事項，亦造成嚴重影響，可認上訴人確不能勝任工作，而有勞基法第11條第5款所定終止勞動契約之事由，經被上訴人考核勸導，仍不能改善，則被上訴人終止兩造間勞動契約，於法有據。
4.上訴人雖主張被上訴人並未將上訴人調動至其他科見幼兒園，其解僱不符最後手段性，並請求通知同事Anna證述其他園所與被上訴人間具有同一性云云。惟查，被上訴人幼兒園內團膳人員僅有主廚及上訴人二人，上訴人並無幼保教師資格，不具打字專長，行政工作亦效率不彰，更有前述干預幼教、情緒管理欠佳影響他人之情形，均難認被上訴人得以調動方式迴避解僱。是以，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，終止勞動契約，並未違反解僱之最後手段性，其請求通知證人到庭為證，亦無調查之必要。綜上，上訴人請求確認僱傭關係存在，並請求110年7月30日起之薪資，均無理由。
（二）加班費及解僱前薪資：
1.上訴人請求薪資部分：上訴人主張其自110年3月31日起至被上訴人任職，然於110年4月6日始簽訂勞動契約，僅給付110年3月31日及4月1日之薪資。故另請求被上訴人給付110年4月2日至5日之薪資；然查，兩造間之勞動契約已約定契約時間「自110年4月6日至111年4月5日止」，上訴人雖於110年3月31日及4月1日至被上訴人處幫忙，然兩造已約定先以臨時人員方式給付此2日薪資，另自上訴人取得良民證時起正式聘用，並於110年4月6日上訴人提供良民證時，兩造即簽定勞動契約，且上訴人自同日起任職，被上訴人自正式聘僱時起始應負給付薪資之義務，上訴人請求兩造之定期勞動契約成立前之薪資，自無所據。又關於110年4月1日之薪資，被上訴人以車馬費單日1500元計算，與同年3月31日之薪資一併核發予上訴人，有薪資明細表可佐（見原審卷第411頁），上訴人此部分重複請求，亦不應准許。
2.上訴人請求加班費部分：上訴人固主張其於110年6月23日午休時段未休，加班1小時，請求給付加班費144元，惟證人闕佑華證述：中午有一個小時午休，沒有看過上訴人在休息時間加班。我們都固定休息一小時，這一個小時固定會休息等語（見原審卷第149頁）。證人吳佳榕證稱：中午燈都是關的，如果上訴人中午要工作的話，要告知一並填加班申請表，如果他沒有說，我們也沒人會知道上訴人有加班，午休不需簽到退，也可離開學校，午休時間是12點到1點，印象中6月23日為了要清掉冰箱中的食材，所以大家一起吃火鍋，伊很肯定上訴人有與大家一起用餐，至於上訴人用餐時間多久伊不確定，但上訴人是有休息等語（見原審卷第368頁），參以000年0月00日下午2時，主管有因工作效率不彰訪談上訴人（見原審卷第88頁），上訴人並未曾提及其曾於中午加班之事，亦無法舉證其當日確有利用午休時間從事清掃工作之情，自難認其主張為有理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付110年4月1日至5日薪資、自110年7月30日起至111年4月5日止之薪資及加班費共計21萬4210元，及自各該給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
勞動法庭 審判長 法 官 林怡君
法 官 陳裕涵
法 官 曾育祺以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
書記官 林祐均