臺灣臺北地方法院民事判決112年度勞簡上字第43號上 訴 人 葉為潘訴訟代理人 趙乃怡律師（法扶律師）被上訴人 吳銅梅訴訟代理人 黃詠淮上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國112年10月3日本院112年度勞簡字第53號簡易判決提起上訴，本院於113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人自民國109年7月16日起受僱於被上訴人經營之燕樓小
館餐廳擔任爐子廚師，約定月薪新臺幣（下同）5萬2,000元（下稱系爭契約）；嗣被上訴人於110年5月17日通知含上訴人在內之員工，因疫情因素自隔日即同年月18日起放無薪假，是上訴人最後工作日為110年5月17日。嗣上訴人向被上訴人起訴請求資遣費、預告工資、110年5月18日至同年7月22日期間無薪假工資、特休未休折算工資、失業給付損失、勞工退休金提繳與發給非自願離職證明書等項目，業經本院111年度勞訴字第39號、臺灣高等法院111年度勞上易字第195號（下稱前案判決）確定在案。然系爭契約期間，被上訴人於109年7月16日至同年11月期間僅給予每月4日休假，經上訴人反應，於同年11月至111年5月17日期間僅給予每月5日休假，經計算後上訴人於如附表所示期間之休假日、例假日與國定假日均有提供勞務之情事，被上訴人應給付延長工時工資。又前案判決已認定5萬2,000元未含勞健保津貼補貼6,000元，復未含加班費。基此，應以此為計算基礎，上訴人於休息日工作之延長工時工資為每日2,749元，例假日與國定假日工作之延長工時工資為每日3,467元，以此計算後休假日加班費共9萬8,964元，例假日加班費共1萬7,335元，國定假日加班費共2萬4,269元，總計14萬568元（計算式：98,964+17,335+24,269=140,568）。爰依勞動基準法第24條、第39條，及系爭契約之法律關係，提起本件訴訟等語。㈡並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人14萬568元，及其中10
萬2,552元自起訴狀繕本送達翌日起、其中3萬8,016元自民事準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人應徵爐子廚師之際，表示過往有在知名川菜館、大飯店工作之豐富資歷，因個人因素需將勞健保投保在工會，且以現金領取薪資，欲使勞健保雇主分擔額約6,000元作為額外津貼，也知悉被上訴人經營小型餐館，人力編制精簡，薪資福利並非優渥，約定每月僅能排休4至5日，延長工時部分即以加班費計算併入薪資給付，薪資結構實為底薪3萬5,000元、全勤獎金2,000元、應休未休加班費及其他獎金（考量淡旺季之差額補足）共9,000元、勞健保津貼6,000元等共5萬2,000元，分別於每月20日、次月5日發薪。被上訴人不爭執上訴人確有如附表所示加班之事實，惟計算基礎應將月薪5萬2,000元扣除該6,000元勞健保津貼，以4萬6,000元為平均工時計算加班費，抑或應扣除原計入之概括加班費9,000元，方屬妥適。上訴人之請求無視兩造薪資之約定本即涵蓋該等休假日、例假日或國定假日之延長工時，逕以勞動基準法規定計算加班費，並不可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠被上訴人應給付上訴人4萬2,569元，及自112年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人就前開敗訴部分不服，提起上訴，並聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人9萬7,999元，其中5萬9,983元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其中3萬8,016元自民事準備(一)狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。（至被上訴人敗訴部分均未聲明不服，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第84頁）㈠上訴人自109年7月16日起至110年5月17日期間受僱被上訴人經營之燕樓小館餐廳擔任廚師。
㈡兩造就資遣費、預告工資、110年5月18日至同年7月22日期間
無薪假工資、特休未休折算工資、失業給付損失、勞工退休金提繳與發給非自願離職證明書等項目，業經前案判決確定在案。㈢上訴人有如附表所示加班時數之事實。
五、本院之判斷：㈠兩造約定之月薪5萬2,000元，應包含勞健保津貼、應休未休
加班費及其他獎金：⒈經查，觀諸被上訴人於上訴人任職期間109年9月、10月間張
貼之徵才廣告，載明月薪4萬5,000元至5萬元、月休5日及投保勞健保之僱用條件，顯係以該等工作日數為薪資金額之對價，且該月休日數與其餘同期間受僱於被上訴人之員工、中小型餐館徵才誠屬相仿，更明顯高於111年、112年飯店業者提及月休8日至10日、12日之徵才條件月薪金額僅為3、4萬元等客觀事實，此有被上訴人於徵才社團刊登紀錄擷圖、被上訴人其餘員工月休紀錄、其他營業者徵才資訊、證物簡訊內容、資遣費網站試算結果翻拍等件可佐（原審卷第264頁至第278頁）。是被上訴人主張兩造約定之勞動條件為月休5日、月薪5萬2,000元，薪資結構實為底薪3萬5,000元、全勤獎金2,000元、應休未休加班費及其他獎金（考量淡旺季之差額補足）共9,000元、勞健保津貼6,000元等共計5萬2,000元等情，尚非無據。
⒉上訴人雖否認兩造約定薪資包含延長工時工資，然上訴人自1
09年7月16日起至110年5月17日止受僱於被上訴人經營之餐廳，於其任職期間內，均未曾向被上訴人反應、爭執或以其他方式主張請求加班費等應有權益。甚至上訴人於前案訴訟中，已向被上訴人請求資遣費、預告工資、110年5月18日至同年7月22日期間無薪假工資、特休未休折算工資、失業給付損失、勞工退休金提繳與發給非自願離職證明書等項目，不啻已對勞動基準法等各該勞工權益保障有一定程度之瞭解，特意提及上開請求項目，卻未向被上訴人提及月休日數之不當，以及僱傭關係中甚常爭執之延長工時工資即「加班費」，直至112年1月3日始又於本件訴訟請求給付加班費（見原審卷第9頁），實與常情有違。
⒊復參以被上訴人所提出之上訴人薪資明細留底影本，確係記
載「每月本薪35,000、勞健保津貼6,000」，並加記每月加班費、全勤獎金、酒席獎金後實給5萬2,000元之數額無訛（原審卷第165至185頁），核與被上訴人主張相符。上訴人雖質疑薪資明細單之形式真正，且質疑每月實支扣除本薪、勞健保津貼部分，薪資細項中除「加班費」外，109年8、9月包含「酒席獎金」，109年11月包含「小菜獎金、盈餘分潤」，109年12月包含「年菜預備獎金、禮金」，110年1月包含「年菜獎金」，110年3月包含「小菜獎金」，110年4月包含「節日獎金」，實難以想像被上訴人一開始僱用上訴人之際，被上訴人已能預見未來會給予上訴人「盈餘分潤」、「酒席獎金」、「小菜獎金」等獎金，可見被上訴人提出之薪資明細單與事實不符，不足採信等情（本院卷第26頁）。然經本院審酌其內容，除加班費外，尚有如「酒席獎金」、「小菜獎金」等不同名目，且農曆年前「年菜預備獎金」、農曆年間有「年菜獎金」；均核與被上訴人於原審答辯之初即稱9,000元部分包含應休未休加班費及加計其他獎金合計之辯詞相符（原審卷第153頁），益徵被上訴人並無臨訟製作，否則即逕以全數均為「加班費」9,000元製作即可。是本院認此薪資明細單之內容應屬合理可信。
⒋上訴人雖以000年0月下半月薪資袋影本，就該月初到職未滿1
月之薪資2萬4,270元之計算方式記載「52000÷30×00 00000」，據以主張約定月薪係以5萬2,000元為計算基礎不含延長工時工資（原審卷第238頁），惟薪資袋影本形式上真正為被上訴人所爭執（原審卷第248頁），現有卷證資料無從認定該等證物為真，本院無從作為證據使用。而上訴人雖聲請就上開上訴人姓名部分聲請為筆跡鑑定（本院卷第78頁），然並無法提出該薪資袋之正本（本院卷89、90頁），是此部分聲請調查證據，即無必要。又縱此薪資袋為真，亦難僅以上開上訴人初到職未滿整月份薪資之手寫計算方式，逕而推論出上訴人所主張兩造約定之薪資數額不含加班費乙情可採，是此部分上訴理由，亦無可採。
㈡被上訴人尚應給付扣除延長工時工資差額4萬2,569元：⒈按勞工每7日中應有2日之休息，其中一日為例假，一日為休
息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應放假；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2個小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3 以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3 以上；第36條所定之例假、休息日，第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第36條第1項、第37條第1項、第24條第2項、第39條各有明文。
⒉被上訴人不爭執系爭契約未簽署及核備變形工時（原審卷第2
54頁），揆之上開規定，上訴人僱傭期間每7日當有2日休息（1日例假日、1日休假日），有國定假日工作者亦應核發加班費，且據前開規定及說明，就休息日、例假日與國定假日之延長工時加班費，均應依勞動基準法規定計算，再扣除上訴人實領薪資後所得差額，方屬被上訴人應負給付責任之範圍，並因本院認定月薪5萬2,000元含有加班費9,000元，詳如上述，當應以4萬3,000元而非5萬2,000元為延長工時工資計算之基礎。又兩造均不爭執彼此所提延長工時加班費之計算方式與金額（見原審卷第225頁、第299頁、第304頁至第305頁）。職是，就上訴人如附表所示上班日數，被上訴人當應給付4萬2,569元之延長工時工資差額予上訴人，堪以認定。逾此部分，尚難採取。
六、綜上所述，兩造於系爭契約存續期間所約定月薪金額應已含括部分加班費，但因如附表所示延長工時工資猶給付不足，被上訴人仍應就上開差額對上訴人負給付之責。上訴人依勞動基準法第24條、第39條，及系爭契約之法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人9萬7,999元，其中5萬9,983元自112年2月19日起，其中3萬8,016元自112年8月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，原審就不應准許之部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 薛嘉珩
法 官 梁夢迪法 官 林怡君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
書記官 林昀潔附表（日期：民國）編號 年月份 上訴人加班天數 1 109年7月 休假日共2日 例假日共1日 2 109年8月 休假日共4日 3 109年9月 休假日共4日 4 109年10月 休假日共4日 例假日共1日 國定假日共1日（雙十節） 5 109年11月 休假日共3日 6 109年12月 休假日共5日 7 110年1月 休假日共3日 例假日共1日 國定假日共1日（元旦） 8 110年2月 休假日共2日 例假日共1日 國定假日共2日（初三、和平紀念日） 9 110年3月 休假日共3日 例假日共1日 10 110年4月 休假日共4日 國定假日共2日（兒童節、清明節） 11 110年5月 休假日共2日 國定假日共1日（勞動節） 總計 休假日共36日 例假日共5日 國定假日共7 日