臺灣臺北地方法院民事判決112年度勞簡字第118號原 告 羅綸富訴訟代理人 白德孚律師（法扶律師）被 告 國立政治大學法定代理人 李蔡彥訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於民國112年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告係於民國79年12月1日起受僱於被告，擔任工友職務。原告於107年7月16日辦理退休，適用勞動基準法（下稱勞基法）前服務年資為8年1月，適用勞基法後服務年資為19年7月。被告依工友管理要點第25條，以平均工資新臺幣（下同）3萬7310元核算後，給付原告退休金129萬4660元。嗣因被告未將107年8月16日發給之107年度特休未休折算工資納入平均工資計算，而申請勞資爭議調解，請求被告給付勞工退休金差額，惟被告以勞動部106年7月12日勞動條2字第1060131476號函（下稱系爭勞動部106年函），主張原告於107年7月16日退休，被告於107年8月6日始發給特休未休折算之24日工資2萬5512元（下稱系爭特休未休工資），應屬契約終止後之所得，故不列入平均工資計算，因而調解不成立。原告爰依勞勞基法第55條，請求被告應補發原告退休金11萬4096元（計算式：2萬5512元÷6×26.8334=11萬4096元，元以下四捨五入，下同)。
(二)被告總務處事務組曾於97年1月4日上簽，說明被告依規定應將工友每月加班費與年度不休假加班費納入月投保薪資申報，該簽經承辦人、承辦單位、總務長、出納組、電算中心、人事室、會計室、校長逐一簽名確認，故原告之特休未休工資亦自此逐年併入勞保投保薪資計算。被告既將該校工友之特休未休工資依勞工保險條例第4條之規定投保勞保，則原告之特休未休工資依法即為工資，而非代償金。被告雖舉系爭勞動部函，主張原告系爭特休未休工資，屬契約終止後之所得，故不列入平均工資計算，但依臺灣高等法院判決見解認定該勞動部函與勞基法所定工資、平均工資之立法意旨有違，自非可取。且按勞動部103年7月31日勞動條2字第1030019112號函文說明即揭示勞工退休日之前1日依曆往前推6個月期間之應休未休特休工資，均應計入平均工資計算。至該項工資給付日期，非屬是否應併入平均工資計算之依據。再按雇主依勞基法施行細則第9條規定結清工資時，勞工本有工資請求權存在，故原告於107年7月16日退休，被告於107年8月6日始發給特休未休畢24日工資，依勞基法施行細則第9條規定已有遲延，又原告107年度之特休假30日係依據前1年度之工作年資計算而來，故系爭特休未休工資雖係於退休後領取，但其請求權係依據前1年度之工作年資計算而來，自屬計算事由發生之當日前6個月內所得工資，而應列入平均工資之計算等語。
(三)並聲明：被告應給付原告11萬4096元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：
(一)原告於79年12月1日受僱於被告擔任工友，並於107年7月16日屆齡退休生效，其於87年12月31日起適用勞基法。原告在適用勞基法「前」之工作年資為8年1月，適用勞基法「後」至107年7月16日之工作年資則為19年7月。自原告受僱之日即79年12月1日起算，其適用勞基法「後」工作年資，屬於前15年部分，其中6年11月為1年2個基數（即前15年扣除適用勞基法前之工作年資8年1月），其餘超過15年部分之工作年資之部分為12年8月以1年1個基數，合計原告適用勞基法「後」退休金基數為26.8334（計算式：〈6+11/12〉×2+12+1=
26.8334）。原告退休前6個月平均工資為3萬7310元，依此計算原告適用勞基法「後」退休金為100萬1155元。另原告於適用勞基法前服務年資為8年1月，依工友管理要點計算之退休金基數為17（計算式：8×2+1)，據此計算原告適用勞基法「前」年資之退休金為29萬3505元（計算式：〈月工餉1萬6335元+實物代金930元〉×17=29萬3505元）。此外，被告另依工友退職金發給辦法第2條第3款、第3條等規定，發給原告退職補償金2萬4510元。綜上，被告業已依法給付原告退休金及退職補償金共計131萬9170元（計算式：100萬1155元+29萬3505元+2萬4510元=131萬9170元）。
(二)被告所屬工友之特別休假期間係採曆年制，原告於107年7月16日退休，其106年度終結特休未休工資，被告於107年2月13日發給1萬9608元，雖法無明定應列入平均工資，此部分援例從優計入平均工資計算退休金。至於其退休生效日前未休畢之107年度特別休假，該特休未休之折算工資為契約終止後所得，依勞基法第2條第4款規定，即不應納入平均工資計算。原告主張之系爭特休未休工資，原可休特休期間為107年1月1日至107年12月31日期間，因原告於107年7月16日退休，故而在其退休契約終止「後」，結算給付107年度特休未休工資2萬5512元，上述特休未休工資，係屬在「契約終止後」所得，即107年7月16日終止「後」方生計算核發應休未休特別休假工資問題，顯不符合勞基法第2條第4款關於平均工資之定義。且不論是系爭勞動部函或實務判決均認勞工於契約終止時仍未休完特別休假，雇主所發給之特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後之所得，得不併入平均工資計算。且勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，再徵以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，是被告於契約終止時，就原告未休畢之特別休假給與之金錢，當非其工作之對價，僅能認係補償原告未能享受特別休假所給與之代償金，亦不具備經常性，與勞基法所規定工資意義不同，自非屬工資性質，不須納入平均工資計算退休金。縱被告曾從優將特休未休工資列入原告部分年度之勞保月投保薪資計算，至多亦僅能認為係為有利於勞工即原告之舉措及計算，尚不能據此脫免特休未休工資屬勉勵恩惠性給與而不具有工資之性質，是被告依法無須將本件所涉107年度特休未休工資，納入平均工資計算原告之退休金。從而，被告於原告退休生效、勞動契約終止後給付之系爭特休未休工資，則為退休終止後所得，且性質屬恩惠性給與，依法無需列入平均工資計算退休金等語。
(三)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，原告係於79年12月1日受僱於被告擔任工友職務，於107年7月16日屆齡退休，被告已依平均工資3萬7310元、適用勞基法後退休金基數26.8334，故計算為100萬1155元；適用勞基法前退休金為29萬3505元，因此已於107年7月31日給付原告退休金共129萬4660元；另於107年8月6日發放系爭特休未休工資即107年度之24日特休未休工資為2萬5512元等情，有勞工退休金給付通知書、原告郵局存摺、工友退休金相關給付總表在卷可稽（見本院卷第19至21、59至63頁），復為兩造不爭執（見本院卷第164頁），堪信為真實。而原告主張被告未將系爭特休未休工資列入平均工資計算，並據此請求被告給付退休金差額共11萬4096元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：系爭特休未休工資是否應列入原告之平均工資計算？若是，被告應給付原告之退休金差額為若干？茲分述如下：
(一)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1項、第4項前段分別定有明文。次按依本法第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：以勞工受僱當日起算，每1週年之期間。但其工作6個月以上1年未滿者，為取得特別休假權利後6個月之期間。每年1月1日至12月31日之期間。教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。勞基法施行細則第24條第2項復有明定。查被告陳稱原告之105年度特休未休工資係於106年1月25日發放，106年度特休未休工資係於107年2月13日發放等事實，未為原告所爭執，堪信原告在被告之特別休假日數係採勞基法施行細則第24條第2款之曆年制，合先敘明。
(二)次按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款前段定有明文。又依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：發生計算事由之當日。勞基法施行細則第2條第1款復有明定。而勞工於「契約終止」時仍未休完特別休假，雇主所發給特別休假未休日數之工資，因屬終止契約後所得，得不併入平均工資計算，業經系爭勞動部106年函釋疑在案（見本院卷第65頁）。查原告系爭特休未休工資既屬107年度，且如⒈所述係採曆年制，則原告107年度尚餘之24日特別休假計算終結之時點應為年度終結日即107年12月31日，而原告已於107年7月16日辦理退休，該年度終結顯非在其退休時平均工資計算事由發生前6個月內之期間；縱認計算時點應採契約終止時即原告退休日107年7月16日，亦因發生計算事由之當日不予計入平均工資之計算（平均工資計算期間應為107年1月16日至同年7月15日），而非屬原告平均工資計算期間之所得；再參如前所述兩造不爭執系爭特休未休工資之實際發放日期亦為退休日後之107年8月6日，則揆諸前揭說明，系爭特休未休工資無論係採以上何種方式之認定，皆屬勞動契約終止後之所得，自無從計入平均工資，其理甚為明灼。至原告雖引臺灣高等法院110年度勞上易字第106號民事判決，稱現行法院已採行新見解，不採系爭勞動部106年函釋意旨，107年度之系爭特休未休工資自均應列入平均工資計算云云，惟該判決固指稱「雇主就勞工未休之特別休假所發給之工資，應屬勞基法第2條第3款所規定之工資，並應計入平均工資計算…與勞基法所定工資、平均工資之立法意旨有違，並非可取」，然再細繹其理由中之「109年未休之特別休假工資計入平均工資部分，因被上訴人歷來主張者均係將108年未休之特別休假30日工資計入平均工資而請求此部分退休金差額38萬3414元，依當事人處分權主張，此部分不在本件審理範圍，附此敘明」等語，可徵該判決並未對勞工退休當年度之特休未休工資是否得列入平均工資計算為實質認定，尚難逕依此遽論現行法院見解一概不分是否勞動契約終止前後之特休未休工資均得列入平均工資計算。況再遍查最高法院裁判，現亦僅有最高法院93年度台上字第1481號民事裁定對於勞動契約終止時尚未休完之特休折算工資是否計入平均工資乙節，表明維持下級審「雇主對勞工於勞動契約終止時尚未休完之特別休假日數，發給特別休假未休工資，核屬勞動契約終止後之所得，應不得列入平均工資計算」之見解（見本院卷第353至354頁），而與本院所持上開理由同，此外並無其他最高法院裁判論及勞動契約終止後領取之特休未休工資得否計入平均工資。從而，原告前揭主張，皆無足採，其請求將爭特休未休工資列入原告平均工資計算，應無理由。
(三)而被告給付原告退休金之情形業如首揭所述，原告除系爭特休未休工資外，並未就該退休金之計算方式及數額為任何爭執，則既本院審認系爭特休未休工資不得列入平均工資之計算，本件自無短給退休金差額可言，故原告請求被告補發退休金11萬4096元之主張，要屬無據。
四、綜上所述，系爭特休未休工資不得計入原告平均工資範疇，被告未予納為原告退休金之計算，於法相符，核無短付之情事，從而原告依勞基法第55條規定，請求被告給付11萬4096元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。
六、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
勞動法庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 22 日
書記官 吳珊華