臺灣臺北地方法院民事判決112年度勞訴字第154號原 告 邱宥杰訴訟代理人 陳柏任律師被 告 邱信達機械股份有限公司法定代理人 邱元震訴訟代理人 朱俊穎律師
葉芸君律師黃郁婷律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾陸萬零肆佰捌拾肆元，及其中新臺幣柒拾壹萬參仟捌佰壹拾肆元自民國一一一年十月十四日起，其中新臺幣參拾玖萬玖仟陸佰玖拾玖元自民國一一二年五月二十七日起，其餘新臺幣肆萬陸仟玖佰柒拾壹元自民國一一三年四月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣貳拾肆萬壹仟玖佰捌拾捌元至原告之勞工退休金專戶。
三、被告應開立非自願離職證明書予原告。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。
六、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾陸萬零肆佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬壹仟玖佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）223萬9,915元，及其中72萬8,519元自民國111年10月14日起，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第9頁）。嗣經數次變更後，最終於113年12月13日具狀變更聲明為：被告應給付原告228萬6,886元，及其中72萬8,519元自111年10月14日起，其中4萬6,971元自113年4月9日起，其餘151萬1,396元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第101頁），經核原告所為變更屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊自97年11月3日起受僱於被告，擔任經理，負責工程外務（包含報價、採購、製圖、工程管理進度等），月薪為8萬2,880元，被告並按三節分別給付8萬元作為薪資（下稱系爭勞動契約）。詎被告於111年8月17日以律師函通知自該日起依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，終止系爭勞動契約，然其終止並不合法。伊於111年9月17日依勞基法第14條第1項第6款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示，最後工作日為111年8月29日。惟被告尚積欠伊111年9月1日至同年月13日工資3萬5,915元、111年1月1日至同年8月31日加班費29萬9,261元、特別休假未休工資11萬1,494元、業績獎金102萬8,817元、預告期間工資8萬2,880元、資遣費72萬8,519元未給付；再者，被告自伊任職起未足額提繳後者之勞工退休金，自得請求被告提繳24萬1,988元至伊勞工退休金專戶；另系爭勞動契約既經伊依勞基法第14條第1項第6款規定終止，自得請求被告開立非自願離職證明書。為此，爰依附表一所示之請求權基礎，求為命被告應給付伊228萬6,886元併計付法定遲延利息，及提繳24萬1,988元至伊勞工退休金專戶，暨開立非自願離職證明書等語，並聲明：㈠被告應給付原告228萬6,886元，及其中72萬8,519元自111年10月14日起，其中4萬6,971元自113年4月9日起，其餘151萬1,396元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳24萬1,988元至原告之勞工退休金專戶。㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：伊於111年8月17日寄發律師函依勞基法第12條第1項第4款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示，最後工作日為同年月29日，系爭勞動契約既經伊終止，原告不得再請求111年9月1日至同年月13日工資；關於加班費部分，原告於111年初即私設訴外人鼎榮機械工程有限公司，並利用伊公司機具設備及材料於私接案子，或將伊公司法定代理人配偶掌管之銀行帳戶，通知業主變更付款帳戶為原告私自申請之銀行帳戶，難謂其有何加班事實，況原告於111年度工作時間僅有3分之2，卻請求給付近30萬元之加班費，顯不合理；關於特別休假未休部分，原告並未具體說明其特別休假天數，且因原告與伊法定代理人為親屬關係，前者請假均未扣薪，伊爭執原告所主張之天數；業績獎金部分，伊向來均以紅包方式給付，且兩造從未約定抽成比例1%之事實，而原告所主張之工程並非均與其有關；預告期間工資與資遣費部分，因系爭勞動契約既已經伊依勞基法第12條規定終止，原告自不得請求之等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告最後工作日為111年8月29日等節，為兩造所不爭執（見本院卷一第77頁），是此部分之事實，應堪信為真。
四、得心證之理由：㈠系爭勞動契約之終止事由為何？⒈原告主張伊於111年9月17日，依勞基法第14條第1項第6款規
定，終止系爭勞動契約等語（見本院卷一第259頁）。被告則辯稱伊於111年8月17日，依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭勞動契約等語（見本院卷一第77頁）。
⒉被告終止系爭勞動契約部分⑴經查，觀諸被告於111年8月17日寄發予原告之律師函記載：
「…台端受本公司委託掛名擔任『鼎懋工程股份有限公司』（鼎懋公司）名義負責人，日前 台端不顧本公司反對擅自將鼎懋公司遷址，顯已違反受託人義務。㈡次查， 台端於民國111年1月20日另設『鼎榮機械工程有限公司』，顯然台端私下佈局轉移本公司相關資源不當己用，已有時日。…詎於111年8月15日私下發函各往來廠商變更鼎懋公司地址、聯絡人電話及往來銀行帳戶。…爰以本函通知即日起解除 台端於本公司及鼎懋公司擔任之職務及全部業務」等語（見本院卷一第23頁）。
⑵關於受被告委任掛名擔任訴外人鼎懋工程股份有限公司（下
稱鼎懋公司）負責人原告除受僱於被告外，固受被告委任掛名擔任鼎懋公司名義負責人，是兩造間分別成立僱傭契約與委任契約法律關係，即原告負有出名之義務，係基於兩造間之委任契約法律關係，而非僱傭契約法律關係，原告與被告法定代理人間既有親屬關係，原告願意出名或被告借用原告之名義，即非必然源於兩造間已存在之僱傭契約法律關係，則僱傭契約與委任契約並無不可分離或相互依存之關係。縱原告有被告所主張，遷移鼎懋公司之登記址，亦或私下發函各往來廠商變更鼎懋公司地址、聯絡人電話及往來銀行帳戶等情，此等僅是原告違反委任契約之受任人義務，尚不得以此為由，終止兩造間僱傭契約法律關係。
⑶關於設立鼎榮機械工程有限公司以及私下佈局轉移被告公司
相關資源不當己用等部分原告固然於111年1月20日設立登記鼎榮機械工程有限公司，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務可參（見本院卷一第127頁），然其設立目的為何？是否有損害被告公司？均未見被告舉證證明；至被告抗辯原告私下佈局轉移被告公司相關資源不當己用等語，固提出邱鈺蓮之監察人報告為據（見本院卷二第95頁），然此僅有該監察人書面報告一份，別無其他證據資料可資佐證，是否可信並非無疑，縱本院依被告聲請傳喚邱鈺蓮到庭作證，亦無從補其不足。
⑷綜上，依被告所提出之證據資料，無從認定原告有被告所指
違反系爭勞動契約或工作規則之事由，原告主張被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約並不合法等語，應屬有據。
⒊原告終止系爭勞動契約部分
被告違法終止系爭勞動契約，已如前述，而原告於111年9月17日起陸續向被告表達請求給付資遣費乙節，有對話紀錄可考（見本院卷一第193至207頁），堪認原告已向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，是原告主張其於111年9月17日依勞基法第14條第1項第6款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示，核屬有據，原告復主張，系爭勞動契約於被告將其退保之同年月13日終止，亦屬有憑。
㈡就原告得請求之項目、金額分述如下：
⒈111年9月1日至同年月13日工資部分
原告主張被告積欠伊111年9月1日至同年月13日工資3萬5,915元等語，而系爭勞動契約已於111年9月13日終止，且被告不爭執其給付原告工資至111年8月31日止（見本院卷一第123頁），是原告請求被告給付111年9月1日至同年月13日工資，核屬有據。
⒉111年1月1日至同年8月31日加班費（原證5）部分⑴按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；雇主延長勞工工
作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款分別定有明文。又按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。」勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項前段定有明文，故若雇主不依前揭規定備置工資清冊及出勤紀錄，自應由雇主負擔因不備置各該文書所生舉證上之不利益。末按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項亦有明文。
⑵經查，原告主張其有如附表二所示之加班事實，而被告迄於
本件言詞辯論終結時，均未能提出工資清冊及出勤紀錄，揆諸前開規定及說明，並參酌原告提出對話紀錄照片、電子郵件列印資料、照片等資料（見本院卷一第293至348頁），參以證人即被告公司前員工甲○○於本院言詞辯論時證述：原告之工作內容是負責洽談捷運工程、現場監工，有時人力不足，他也要下去施工，每個星期都會去桃園工廠監督，被告公司規定上午8時至下午5時，但工程有時候在夜間施工，他也要去現場，工地趕工時，他也會去現場，有時候做不完，他也會帶回去做，這樣的頻率幾乎是每天，假日也要等語（見本院卷一第367至368頁），自應認原告之主張為實。則原告依前揭規定請求被告給付加班費29萬9,261元（詳如附表二所示)，為有理由。⒊特別休假未休工資（原證6）部分⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第6項定有明文。
而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。
㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。
是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。原告主張其於107年、108年、111年分別尚有15日、16日、17日特別休假未休（見附表三）乙節，固為被告所否認並爭執未休日數，然未提出任何證據證明原告確已休畢，依上開規定，難認被告所辯可採，是原告請求被告給付上述15日、16日、17日特別休假未休工資，自屬有據。
⑵又原告各以各該年度終結前最近1個月工資作為計算特別休假
未休工資之依據，合於前開規定，是原告請求被告給付特別休假未休工資共計11萬1,494元（計算式：34,395元＋30,128元＋46,971元＝111,494元），自屬有據。
⒋業績獎金（原證7）部分
原告固主張被告公司老董已同意按承攬工程之總價金額1%作為計算，給付伊業績獎金等語。惟證人甲○○於本院言詞辯論時證稱：我有聽過老董找原告、乙○○去開會，說會給獎金，老董要我做這些文件，類似原證7的文件，就是要把原告有經手過的案子，將承作金額、實際收到款項列出來，有說要給原告獎金，沒有說要怎麼計算等語（見本院卷一第371頁）；證人即原告配偶、被告前員工乙○○於本院言詞辯論時證述：老董、董娘有把我跟原告叫進去辦公室，有說會就原告承作的工程發放1%獎金，但具體發放方式、時間都沒有說等語（見本院卷一第437頁）。由上述證人證詞可知，被告雖曾考慮就原告承作之工程依一定比例發放業績獎金，然就發放方式、時間均未明確，難認兩造已就業績獎金發放乙事達成合意，是原告請求被告給付業績獎金102萬8,817元，尚屬無據。
⒌預告期間工資部分
原告雖主張伊依勞基法第14條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約，自得類推適用勞基法第16條規定，請求被告給付預告期間工資8萬2,880元等語。惟按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給付預告工資，惟預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定，即可推知「明示其一，排除其它」之立法意旨，是勞工既不經預告終止勞動契約，自無權再請求雇主給付預告工資之理。系爭勞動契約係由原告依勞基法第14條第1項第6款規定主動終止乙節，既經認定如上，則被告自無庸給付預告工資，是原告主張類推適用勞基法第16條規定，請求被告給付預告期間工資8萬2,880元部分，不應准許。
⒍資遣費部分⑴按勞工適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之退休金制度
者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。經查，原告前依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，業如上述，則原告依上開規定請求被告給付資遣費，自屬有據。
⑵又原告任職起日為97年11月3日，至系爭勞動契約終止日即11
3年9月14日止，其年資為13年10月又11日。而原告離職前6個月即113年3月14日至同年9月13日工資（含加班費）分別為6萬6,654元（計算式：82,880元×14/31月＋18,530元＝66,654元，元以下四捨五入）、12萬1,898元（計算式：82,880元＋39,018元＝121,898元）、12萬7,540元（計算式：82,880元＋44,660元＝127,540元）、11萬6,602元（計算式：82,880元＋33,722元＝116,602元）、15萬2,175元（計算式：82,880元＋69,295元＝152,175元）、10萬8,894元（82,880元＋26,014元＝108,894元）、35,915元（計算式：82,880元×13/30＝35,915元，元以下四捨五入），平均工資為每月11萬8,969元【計算式：（66,654元＋121,898元＋127,540元＋116,602元＋152,175元＋108,894元＋35,915元）÷184日×30日＝118,969元，依據勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數184日，元以下四捨五入】，又原告之新制資遣基數為6（最高以發給6個月平均工資為限），據此計算，原告所得請求之資遣費為71萬3,814元（計算式：118,969元×6＝713,814元），是原告請求被告給付資遣費於71萬3,814元範圍內，即屬有據，逾此範圍之請求，則為無據。
⒎勞工退休金提繳部分⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⑵經查，原告主張其每月薪資各如附表三所示，被告應提繳如
附表三「應提繳退休金」欄所示之勞工退休金至原告之勞工退休金專戶，然被告並未足額提繳，而應分別提繳如附表三「應補回退休金」欄所示之金額等節，為被告所未爭執，則原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告補提繳勞工退休金24萬1,988元至其勞退專戶，為有理由。⒏開立非自願離職證明書
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條……規定各款情事之一離職。」是依上開規定意旨，勞工即得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查，原告依勞基法第14條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約，已如前述，核與就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職情形相符，原告自得依上開規定，請求被告開立非自願離職證明書。是原告此部分主張，應屬有據。
五、從而，原告依系爭勞動契約約定、勞基法第22條第2項規定，請求被告給付111年9月1日至同年月13日工資3萬5,915元；依勞基法第24條、第39條規定，請求被告給付加班費29萬9,261元；依勞基法第38條第4項規定，請求被告給付特別休假未休工資11萬1,494元；依勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費71萬3,814元，以上總計為116萬484元，及其中71萬3,814元自111年10月14日（勞退條例第12條第2項）起，其中39萬9,699元，自起訴狀繕本送達翌日即112年5月27日（見本院卷一第67頁送達證書）起，其餘4萬6,971元自113年4月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提繳24萬1,988元至原告之勞工退休金專戶；依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項，請求被告開立非自願離職證明書，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、本件依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 張月姝附表一：原告請求之項目、金額與請求權基礎編號 項 目 金 額 （新臺幣） 請求權基礎 備 註 1 111年9月1日至同年月13日工資 35,915元 勞動契約約定、勞基法第22條第2項 2 111年1月1日至同年8月31日加班費 299,261元 勞基法第24條、第39條 3 特別休假未休工資 111,494元 勞基法第38條 4 業績獎金 1,028,817元 勞動契約約定 5 預告期間工資 82,880元 類推適用勞基法第16條 6 資遣費 728,519元 勞退條例第12條第1項 7 勞工退休金提繳 241,988元 勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項 8 開立非自願離職證明書 勞基法第19條、就業保險法第11條第3項