臺灣臺北地方法院民事判決112年度國簡上字第7號上 訴 人 楊琳敏被 上訴人 新北市政府工務局法定代理人 馮兆麟訴訟代理人 陳啟聰
甘展安黃子芸胡芳瑜上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國112年6月20日本院新店簡易庭111年度店國簡字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於民國114年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人之法定代理人原為祝惠美，於上訴人提起本件上訴後變更為馮兆麟，並經其聲明承受訴訟，有民事訴訟承受訴訟狀、新北市政府113年8月28日新北府人力字第11317157345號令在卷可佐（見本院卷第131至133頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
二、又上訴人於原審聲明請求回復原狀及金錢賠償（見原審卷二第193至194頁），經判決駁回後，於第二審以減縮為請求現況復原為由，將訴之聲明第1項「被上訴人應以『使用執照卷宗』為依據，參考社區相關照片，將上訴人房屋之『原有擋土牆』與『庭院圍牆』回復原狀」改為如後貳、一、所述聲明（見本院卷第205、320頁），並已得被上訴人之同意（見本院卷第320頁），依民事訴訟法第446條第1項本文規定，程序上合法，且減縮部分之訴訟繫屬消滅，本院無庸再就該部分為裁判，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：訴外人丁莉莉持臺灣高等法院97年度上字第282號確定判決（下稱系爭確定判決）為執行名義，向本院聲請強制執行，請求拆除坐落於新北市○○區○○段○○○○段00○00○00○00○00○00地號土地如新北市新店地政事務所民國95年11月13日店測土字第184100號土地複丈成果圖（下稱系爭土地複丈成果圖）所示編號B（面積3平方公尺）、編號C（面積10平方公尺）、編號F（面積3平方公尺）、編號J（面積3平方公尺）之駁崁（下稱系爭駁崁），經本院109年度司執字第25456號拆屋還地等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，茲因系爭執行事件之補強、拆除工程攸關公共安全，依建築法第25條、第28條、第33條、第35條規定，系爭執行事件之拆除施工及補強工程，仍應申請拆除執照及雜項執照，被上訴人為主管機關，怠於審查系爭拆除計畫，且未要求應申請拆除執照及雜項執照，復以111年1月7日新北工建字第1102519769號函（下稱系爭函文），函復社團法人新北市土木技師公會（下稱新北土木技師公會）無須依行政程序向主管機關申請拆除執照及雜項執照，致執行法院准許丁莉莉依其所委請結構土木技師出具之拆除計畫書（下稱系爭拆除計畫）為拆除及補強工程，進而造成伊所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號房屋之擋土牆遭併同拆除，並有土石流失情形，且因該補強工程未依建築法第73條請領雜項執照，致伊前開房屋無法使用而荒廢迄今，被上訴人上揭怠於執行職務之行為已侵害伊之財產權，爰依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項後段、第7條第1項規定，請求被上訴人回復原狀及賠償伊所受損害等語。並聲明：㈠關於系爭土地複丈成果圖所示B、C、F、J土地：⒈回復B、C土地上之原有擋土牆（下稱系爭擋土牆）原狀（包含位置）⒉就F、J土地上之新排樁擋土牆，被上訴人應負責就現況補強，並請領雜項使用執照（逾此部分之請求非本院審理範圍，如前所述，茲不贅述）。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）49萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下稱49萬9,000元本息）。
二、被上訴人則以：系爭拆除計畫為執行法院於系爭執行事件中，為辦理強制執行程序所進行之拆除施工與安全防護措施，依內政部營建署函釋、本院109年度簡上字第400號判決意旨，無須向伊申請拆除執照或雜項執照，伊以系爭函文函復新北土木技師公會，就系爭拆除計畫無須依行政程序向主管機關申請前開執照，並無怠於執行職務不法侵害上訴人權利之情事等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭土地複丈成果圖所示B、C、F、J土地：⒈回復系爭擋土牆原狀（包含位置）⒉就F、J土地上之新排樁擋土牆，被上訴人應負責就現況補強，並請領雜項使用執照。㈢被上訴人應給付上訴人49萬9,000元本息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，丁莉莉執系爭確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，請求上訴人應將系爭駁崁拆除，經系爭執行事件受理後，丁莉莉委請鄭兆鴻結構土木技師事務所出具系爭拆除計畫，嗣被上訴人以系爭函文函復新北土木技師公會，又系爭拆除計畫未申領拆除及雜項執照即接續進行，丁莉莉於111年8月8日向執行法院陳報系爭駁崁皆已拆除完畢，金錢債權部分則經換發債權憑證等節，有上訴人所提系爭確定判決、系爭拆除計畫、系爭函文、債權憑證等件可證（見原審卷二第233至242頁、原審卷一第29至278頁、本院卷第229至230頁、原審卷二第229至230頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、本院之判斷㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國賠法第2條第2項固有明文。惟所謂「公務員怠於執行職務」，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂為公務員有怠於執行職務之情事（最高法院104年度台上字第1619號判決要旨參照）。
㈡查，上訴人依系爭確定判決負有拆除系爭駁崁之義務，此觀
該確定判決即明（見原審卷二第233至242頁），惟上訴人未依執行法院之執行命令履行，執行法院乃依強制執行法第127條第1項規定，以上訴人之費用，由丁莉莉代為履行，丁莉莉因而委請鄭兆鴻結構土木技師事務所依系爭確定判決主文出具系爭拆除計畫，觀諸該計畫書所附執行命令及委託合約書亦明（見原審卷一第37至41頁），是系爭拆除計畫為履行系爭確定判決之方法，核係依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定私權之行為，參以內政部83年6月27日台內營字第8303241號函：「按行政法係指有關行政之組織、職權、程序以及國家暨其他行政主體與人民間權利義務關係之法規，而強制執行，係國家機關依據執行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，實現已確定之私權行為，二者之作用範圍一為行政，一為司法，各自獨立，互不隸屬。故申請拆除執照之規範主體，自不包括實現確定私權之執行法院。」，自毋庸依行政程序向被上訴人申請拆除執照或雜項執照。是上訴人對被上訴人並無公法上請求權，被上訴人對於系爭拆除計畫亦得不予審查，其逕以系爭函文函復新北土木技師公會表示依系爭拆除計畫所為拆除、補強工程無須向被上訴人申請拆除執照或雜項執照，要無怠於執行職務之情事。
㈢雖上訴人主張丁莉莉持系爭確定判決聲請執行法院以系爭執
行事件受理前，曾依同一確定判決聲請執行，經本院以98年度司執字第85194號拆屋還地等強制執行事件（下稱98年執行事件）受理，被上訴人曾以99年5月21日北工建字第0990392768號函、102年9月25日北工建字第1022692823號函函復執行法院，復以100年5月26日北工建字第1000439530號函函復丁莉莉（副本給執行法院），均表示應依規定申請拆除執照或雜項執照，顯見被上訴人對於系爭拆除計畫有審查之義務，且應命申請拆除執照或雜項執照等語，並提出各該函文為證（見本院卷第289至290、293至294、291至292頁）。然細繹前開99年5月21日及102年9月25日函之內容，均係針對行政機關實施建築管理，縱有提到強制執行，亦是指「如拆除後新建之位置」，自難據以認定110年12月始出具之系爭拆除計畫應依前揭函文辦理。又100年5月26日函文固提及修建、修繕、報備等詞，但該函另載：「…惟所詢修繕補強，依來文所附資料尚無法判視其施工方式、標的及其規模，故其建造行為如屬建築法第9條第1項第1款所稱之『修建』…」，可見被上訴人係以假設之情況回復丁莉莉，自亦不得資以認定系爭拆除計畫應申請拆除執照或雜項執照。上訴人以前揭函文，主張被上訴人怠於審查，亦未命申請拆除執照或雜項執照，已怠於執行職務云云，乃不足據。
㈣上訴人又主張依建築法第25條、第28條、第33條、第35條規
定，依系爭拆除計畫所為之拆除施工及補強工程，依法仍應申請拆除執照及雜項執照，被上訴人並無不予審查之裁量權，卻怠於為之，且未要求應申請拆除執照及雜項執照後方可施作，被上訴人應有怠於執行職務情形等語，並提出被上訴人100年7月4日北工建字第1000670026號函、100年10月6日北工建字第1001359156號函、109年11月25日新北工建字第1092309237號函、被上訴人109年11月19日郵件、內政部營建署111年8月23日營署建管字第1110057830號函暨上訴人陳情內容、111年10月31日營署建管字第1110081818號函暨上訴人陳情內容等件為證（見本院卷第261至263、303至305、311至313、325至327頁）。但查，前揭函文均係行政機關基於建築管理之目的，就上訴人所詢一般民眾進行拆除、補強工程請領執照事宜所為之解釋，並非係指執行法院須先申請拆除執照或雜項執照方得實施拆除、補強之強制執行程序之意，自無從比附援引。上訴人依此主張被上訴人怠於執行職務，亦非有據。
㈤雖上訴人另以被上訴人110年9月24日新北工建字第110161488
5號函、111年2月9日新北工建字第1110243094號函、111年3月29日新北工建字第1110567704號函、113年11月6日新北工建字第1132211207號函，及內政部營建署（下稱營建署）111年10月31日營署建管字第1110081818號函（見本院卷第295至296、307至310、285至286、325至329頁），主張系爭執行事件應依建築法第34條及第35條規定辦理，拆除過程之安全維護措施必須申請建造執照或雜項執照，已經被上訴人及營建署函復明確，足證被上訴人就系爭拆除計畫有審查義務，且應命申請拆除執照或雜項執照云云。惟觀諸各該被上訴人之函文，均係指強制執行程序完結後，執行債務人即上訴人如認有永久設置該項安全維護措施之必要，應否另行申請建造執照或雜項執造所為之相關解釋；營建署之函文則是答覆上訴人之假設性問題。至於上訴人另提之新北市政府農業局111年11月11日新北農山字第1112172118號函暨會勘紀錄（見本院卷第277至280頁），亦僅論及土地所有權人有依建築法及水土保持法相關規定善盡管理義務之責，可見前揭函文均非就丁莉莉代上訴人履行系爭確定判決所命給付而為之回復，上訴人依此主張被上訴人怠於執行職務，要為無據。㈥基前，上訴人負有依系爭確定判決履行之義務，系爭拆除計
畫乃執行法院據該執行名義依法所實施之強制執行程序，無須申請拆除執照或雜項執照，被上訴人對系爭拆除計畫自無審查義務，上訴人復未提出足資佐證被上訴人具體有何應執行而怠於執行職務，致其權利受損害事實之證據資料，上訴人主張被上訴人應按國賠法第2條第2項後段規定負損害賠償之責，及依同法第7條第1項規定回復原狀，洵無足採。
六、綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項後段、第7條第1項規定，請求被上訴人就系爭土地複丈成果圖所示B、C、F、J土地，回復系爭擋土牆原狀（包含位置），及負責現況補強F、J土地上之新排樁擋土牆與請領雜項使用執照，並給付上訴人49萬9,000元本息，於法無據，不應准許。原審（除減縮部分外）為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人雖聲請函詢營建署，就拆除系爭駁坎、部分合法建物及屬建築法第4條之建築物是否須依建築法申請建造執照，倘未依法申請之後續處置，暨主管機關係否有拒絕審查並退回拆除補強計畫書之裁量權；並聲請函詢新北市政府違章建築拆除大隊，以確認強制執行標的即違章建築駁坎之位置及範圍（見本院卷第67至68、85、113頁），然系爭拆除計畫係為實現系爭確定判決，已認定如前，自無調查必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 許純芳
法 官 賴秋萍法 官 吳宛亭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日
書記官 李品蓉