臺灣臺北地方法院民事判決112年度建字第105號原 告即反訴被告 亞通利大能源股份有限公司法定代理人 呂元瑞訴訟代理人 謝建弘律師複 代 理人 陳冠中律師訴訟代理人 孫丁君律師
趙天昀律師被 告即反訴原告 中華電信股份有限公司企業客戶分公司法定代理人 張本元訴訟代理人 李逸文律師
許坤皇律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國115年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣肆仟陸佰玖拾陸萬伍仟伍佰捌拾柒元，及自民國一百一十一年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣壹仟伍佰陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆仟陸佰玖拾陸萬伍仟伍佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序部分：
壹、被告之法定代理人由吳麗秀變更為張本元，據其聲明承受訴訟（本院卷二第5至7頁），於法核無不合，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項：被告應給付原告新臺幣（下同）3億5804萬2715元，及自民國111年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第9頁）。嗣於訴狀送達後，原告變更該項聲明請求金額為3億5399萬3232元（本院卷二第238頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，自應准許。
參、復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告依兩造間承攬契約等關係，請求被告給付結算工程款、保留款、履約保證金等款項；被告則以原告溢領工程款、應負擔代採購設備及材料費、鑑定費等為由請求返還或給付以為抵銷並提起反訴（本院卷二第381頁），其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係及其防禦方法所發生之原因，均與兩造間之承攬契約等關係有關，彼此間之請求有重大關連，被告提起反訴乃循上揭法律規定所為，亦應准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：新北市政府捷運工程局（下稱新北市捷運局）於105年3月3日將安坑輕軌運輸系統計畫土建統包工程（下稱系爭統包工程）決標予新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）施作，工程專案管理單位為中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司），監造單位為亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）。新亞公司得標後委由台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）辦理設計工作，於台灣世曦公司完成系爭統包工程之水電、環控基本設計工作後，新亞公司即將系爭統包工程之水電工程及環控工程（下稱系爭工程）以2億7000萬元分包被告。被告於108年8月5日與原告簽訂安坑輕軌運輸系統計畫土建統包工程-水電工程及環控工程契約（下稱系爭契約），將系爭工程以3億7000萬元轉包原告。嗣台灣世曦公司完成細部設計工作後，最終之細部設計成果與原告簽約時據以估價之細部設計版次之間差距過大，兩造於109年9月1日協議共同委由東緯工業電機技師事務所（下稱東緯事務所）辦理鑑定，鑑定費用由雙方各分擔二分之一，鑑定結果認系爭工程總價應為4億3637萬9257元(不含其後變更設計之部分)。嗣新亞公司於111年8月1日以被告違反「禁止讓與或轉包及保證」契約條款為由，終止其與被告間之承攬契約。被告則於111年8月18日發函，以「拒絕施工、怠工、工程進度嚴重落後、施工文件送審作業時程落後、施工品質不佳」為由，通知原告終止系爭契約。原告幾經向被告主張終止契約不合法，因原告並無怠工，且被告自始至終未核定相關工期，原告並無工程嚴重落後，更無施工品質不佳等情，然被告仍堅持終止契約，原告僅能提起本件訴訟以維權益。被告終止契約不合於系爭契約特定條款（下稱特定條款）第22條第2項約定，屬任意終止契約。
系爭契約終止後，被告應給付下列款項合計3億5399萬3232元：⒈剩餘結算工程款2億9486萬5141元：被告核定系爭工程於111年6月進度142.88%，結算工程款為5億2865萬6000元（即3億7000萬元×142.88%＝5億2865萬6000元）。扣減已計價工程款1億5379萬0859元、被告代購設備及材料費8000萬元，剩餘結算工程款為2億9486萬5141元（即5億2865萬6000元－1億5379萬0859元－8000萬元＝2億9486萬5141元），爰依特定條款第12條第1項、民法第490條第1項、第491條第1項，請求被告如數給付。⒉保留款768萬9543元：系爭契約經被告任意終止，系爭工程保留款768萬9543元已無保留必要，爰依特定條款第12條第1項、民法第179條，請求被告如數返還。⒊履約保證金3700萬元：系爭契約經被告任意終止，且系爭工程經新北市捷運局驗收合格，原告繳納之系爭工程履約保證金3700萬元已無保留必要，爰依特定條款第9條第3項、第12條第1項、民法第179條，請求被告如數返還。⒋預付款保證金1225萬8172元：被告簽約後給付預付款7400萬元予原告，原告於歷次估驗計價返還3075萬8172元，並於111年8月25日指示高雄銀行股份有限公司大直分行（下稱高雄銀行）匯付剩餘4324萬1828元予被告，被告已取回全部預付款7400萬元。然被告明知前情仍於111年8月26日函請高雄銀行再給付3075萬8172元，高雄銀行則匯付1225萬8172元予被告，被告並無保有溢領1225萬8172元正當性，屬不當得利，爰依民法第179條規定，請求被告如數返還。⒌終止契約結算行政費218萬0376元：契約終止後，原告委請專業單位辦理結算，支出行政作業費用218萬0376元，爰依民法第511條請求被告如數賠償。綜上，被告應給付合計3億5399萬3232元（如附表1「原告主張」「小計（項次壹）」）。原告於111年11月30日函請被告給付，被告於111年12月1日收受後仍未給付，故依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條，併請求前開款項自111年12月3日起算之法定遲延利息。至被告所為抵銷抗辯，原告認無理由：⒈溢領工程款7954萬9876元：被告委託東緯事務所製作鑑定報告書（下稱鑑定報告），屬被告自行委託另案鑑定，非由兩造共同委託，原告不受拘束。被告以鑑定報告，主張系爭工程結算金額僅7424萬0983元，原告有溢領工程款7954萬9876元云云，並無理由。⒉代墊設備及材料費8000萬元：原告已於結算工程款中扣減本項費用8000萬元。⒊鑑定費229萬9422元：東緯事務所鑑定報告係由被告自行委託鑑定，非依「共同委託工程鑑定協議書（安坑案）」（下稱鑑定協議書）約定，由兩造共同委託製作。被告不得請求原告負擔鑑定費等語。並聲明：㈠被告應給付原告3億5399萬3232元，及自111年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：新亞公司於105年3月25日承攬新北市捷運局之系爭統包工程後，就系爭統包工程之水電工程及環控工程即系爭工程委由原告施作，兩造於108年8月5日簽訂系爭契約。
因原告公司有拒絕施工、怠工、工程進度嚴重落後、施工文件送審作業時程落後等事由。經被告多次發函催告改善，未見原告改善。被告依特定條款第22條第2項第1款，於111年8月18日發函向原告表示終止契約。原告請求被告給付各款項並無理由：⒈剩餘結算工程款2億9486萬5141元：原告雖主張經被告核定至111年6月間施工進度為142.88%，應估價金額為5億2865萬6000元，然被告否認有原告所稱之核定行為；且原告並未依特定條款第12條第1項第2款提出計價所需資料、未經監造查驗，被告無從辦理估驗計價；又依兩造於109年9月1日協議由東緯事務所鑑定之結果，鑑定報告認系爭工程總價為4億3637萬9257元（非原告施作工程結算金額）。
依鑑定報告附件E之鑑定單價、系爭工程（暫行計價）估驗單（第一至六期），原告施作工程結算金額7424萬0983元，扣減已計價工程款1億5379萬0859元，原告已溢領工程款7954萬9876元（即7424萬0983元－1億5379萬0859元＝－7954萬9876元）。另因新亞公司未對被告完成驗收，依特定條款第22條第4項，被告尚無給付原告工程款之義務。⒉保留款768萬9543元：被告雖不爭執估驗計價保留款之金額，然特定條款第22條第1項僅約定於契約終止時，被告應就原告已完成工程依約計價，並未排除估驗計價應予扣保留款之約定。另依特定條款第12條第1項第2款第6目約定保留款須經驗收合格且無任何扣款項目及待辦理事項後，始得返還40%，剩餘60%則轉為保固保證金且原告應同時出具保固切結書，然新亞公司尚未對被告驗收合格，原告亦未向被告申辦驗收、特定條款第13條第2項約定之保固期仍尚未起算，自不得請求返還保留款768萬9543元。⒊履約保證金3700萬元：原告未舉證已符合特定條款第9條第3項約定之履約保證金退還要件。且因原告怠工行為，致被告遭新亞公司以延誤工程進度等理由而終止契約。如新亞公司主張被告延誤工進有理由，被告亦得依特定條款第14條第1項請求原告負擔逾期違約金，並自原告履約保證金中扣除。於被告與新亞公司間履約爭議尚未確認前，原告履約擔保責任尚未解除，自不得請求返還履約保證金。⒋預付款保證金1225萬8172元：原告未曾返還被告上開4324萬1828元，被告仍得依被告與預付款還款保證之連帶保證人即高雄銀行間之關係，依保證書第2條末段及上開「工程專案契約書」特定條款第12條第1項第1款第2目（4)約款行使權利，並經高雄銀行認定後，被告取得1225萬8172元即無原告所主張侵害應歸屬原告權利之不當得利之情。被告係向預付款還款保證連帶保證人高雄銀行予以行使權利，非向原告行使權利。如原告認高雄銀行不應負保證人之責任給付被告1225萬8172元，應屬原告與連帶保證人間之爭執，自不得請求被告還款。⒌終止契約結算行政費218萬0376元：原告為承攬人，其應證明已完成系爭契約工作項目，始得請求承攬報酬。且依特定條款第12條第1項第2款，原告應提出查驗計價資料予被告，經監造查驗，被告始依查驗紀錄辦理計價。原告結算工程僅為行使權利必要行為，非受損害，自不得請求賠償。再者，如認原告請求為理由，被告以下列款項為抵銷：⒈溢領工程款7954萬9876元：原告施作工程結算金額7424萬0983元，扣減已估驗工程款1億5379萬0859元，原告已溢領工程款7954萬9876元，即如前述，爰依民法第179條請求原告如數返還而為抵銷。⒉代墊設備及材料費8000萬元：被告為原告代墊設備及材料費8000萬元，爰依民法第546條第1項請求原告如數償還而為抵銷。⒊鑑定費229萬9422元：依兩造於109年9月1日共同委託鑑定協議書第3條第4項約定，委託鑑定費兩造各負擔二分之一，由被告先行給付鑑定機關，被告已付東緯事務所459萬8843元（含匯費），依鑑定協議書第2條第4項，請求原告負擔半數鑑定費229萬9422元（即459萬8843元/2＝229萬9422元，元以下四捨五入，下同），以為抵銷。以上，被告主張抵銷金額合計1億6184萬9298元，計算如附表1「被告抗辯」「小計（項次貳）」等語。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，請准擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：如前所述，反訴原告得請求反訴被告給付溢領工程款7954萬9876元、代墊設備及材料費8000萬元、鑑定費229萬9422元，合計1億6184萬9298元，爰提起反訴，依民法第179條、第546條第1項及兩造鑑定協議書第2條第4項請求反訴被告如數給付等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1億6184萬9298元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告請求給付溢領工程款7954萬9876元、代墊設備及材料費8000萬元、鑑定費用229萬9422元，均無理由，如本訴原告主張所述等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實（見本院卷三第252至253頁）：
一、新亞公司於105年3月25日承攬新北捷運局安坑輕軌運輸系統計畫土建統包工程（即系爭統包工程），嗣將其中水電工程及環控工程（即系爭工程）委由被告施作，被告則將系爭工程委由原告施作，兩造於108年8月5日簽訂系爭契約，約定工程總價為3億7000萬元（含稅）。
二、新亞公司於111年8月1日以存證信函通知被告終止雙方間之工程契約；被告則於111年8月18日以原告拒絕施工、怠工、工程進度嚴重落後、施工文件送審作業時程落後、施工品質不佳等為由，依系爭契約特定條款第22條第2項約定終止系爭契約。
三、系爭工程保留款數額為768萬9543元。
四、被告已自歷次估驗計價時扣回預付款3075萬8172元。
五、被告曾代原告墊付工程設備及材料費8000萬元，原告並同意該費用於系爭工程之工程款中扣除。
肆、原告主張系爭契經被告任意終止，被告應給付剩餘結算工程款2億9486萬5141元、保留款768萬9543元、履約保證金3700萬元、預付款保證金1225萬8172元、終止契約結算行政費218萬0376元等語。然為被告所否認，並以前情置辯，並反訴請求反訴被告給付溢領工程款7954萬9876元、代購設備及材料費8000萬元、鑑定費229萬9422元等情，反訴被告亦予以否認，且以前詞置辯。茲析述如下：
一、被告依系爭契約特定條款第22條第2項第1款約定終止系爭契約，有無理由？系爭契約是否係經被告任意終止？㈠依特定條款第7條第2項：「工程進度：乙方（即原告，下同
）於簽約後須配合甲方（即被告，下同）之總體工程進度及依工程期限提送乙方之細部工程進度表，經甲方核定後即視為本契約之工期據以執行，必要時乙方須依甲方要求加派人手加班，倘有延誤依本契約第14條罰則辦理扣款。」（本院卷一第214頁），從而，原告應配合總體工程進度、工程期限，提送細部工程進度表予被告，則經被告核定之工程進度表即為系爭契約之工期，應據以執行。
㈡次依特定條款第22條第2項第1款：「如乙方有下列違約行為
，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得解除或終止契約。(一)乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工者。」(本院卷一第227頁)。依此，如原告不能按「施工進度表」施工，工程進度落後，顯然不能如期完工時，經被告催告限期改善且原告未於期限內照辦者，被告即得據此終止系爭契約。則原告之工程進度有無落後、是否不能如期完工，應以「施工進度表」所定工程進度為依據。特定條款第22條第2項第1款所稱施工進度表，即應指特定條款第7條第2項約定之細部工程進度表。準此，倘被告尚未核定細部工程進度表，自難認原告已構成「不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工」之終止契約要件，被告即不得依特定條款第22條第2項第1款約款終止系爭契約。
㈢經查，系爭工程並無工程進度表一節，為被告自承在卷（本
院卷二第285頁），是原告工程進度是否落後，並無施工進度表可資為據，自難認原告已構成「不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工」之終止契約要件。故被告依特定條款第22條第2項第1款終止契約，並無理由。被告雖稱：系爭工程雖無預定工程進度表，然被告已指示各工項之完成期限云云（本院卷二第212、286頁）。查，系爭工程進度是否落後，應以原告擬定、經被告核定之施工進度表為準乙情，已如前述，自無從僅以被告指定之部分工程項目預定進度為依據。從而，被告以原告未如期完成被告指定之特定工程項目進度為由，主張依特定條款第22條第2項第1款終止契約，仍屬無據。
㈣按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98台上字第1897號判決意旨參照）。經查，新亞公司於111年8月1日發函向被告表示終止渠等間之契約後，被告於111年8月18日發函向原告表示終止系爭契約，另，新亞公司於111年8月2日與原告簽訂協議，將系爭工程直接交由原告接續施作等情，有新亞公司111年8月1日存證信函、被告111年8月18日函、新亞公司與原告間111年8月2日簽訂之協議書（本院卷一第155至158頁、第159至160頁、第161至162頁）在卷可查。是以，揆之前開規定及說明，不論被告終止契約理由是否屬實，且兩造已無繼續履行系爭契約之可能，應認系爭契約已於被告111年8月18日函文送達原告時予以終止。又被告依特定條款第22條第1項第1款終止契約既無理由，已如前述，則揆諸前開規定及意旨，應認系爭契約係經被告依民法第511條規定予以任意終止。
二、原告依特定條款第12條第1項、民法第490條第1項、第491條第1項，請求被告給付剩餘結算工程款2億9486萬5141元，有無理由？㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。」民法第490條第1項、第491條第1項定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。查，系爭契約經被告終止後，原告已施作工程於114年3月11日經新北市捷運局驗收合格，保固依約自驗收合格次日即114年3月12日起算一節，有新北市政府114年4月14日函附114年3月28日正驗複驗總結會議紀錄可證（本院卷三第176頁）。是原告終止契約前已完成工作，應已具備一定經濟效用並達契約目的，原告得依民法第491條第1項規定，請求被告給付相當之報酬。
㈡終止契約後結算工程款為2億2610萬8153元：
⒈原告主張被告核定111年6月施工進度142.88%，以系爭契約總
價3億7000元計算，結算工程款為5億2865萬6000元（計算式：3億7000元×142.88%＝5億2865萬6000元）云云。經查，原告向被告提報111年6月份工程進度為142.88%之備忘錄，僅有檢附施工日誌、施工照片等文件，未見記載實際施作工項對應之「數量」、「單價」及「複價」一節，有原告111年7月5日備忘錄略以：「附件：…6月份施工日誌及施工照片…說明：一、呈報本水電環控工程至111年6月底止之施工日誌，水電環控工程進度約142.88%（請參閱6月份施工日誌及施工照片）。…三、另日誌中實際進度將依新亞建設機電呈報捷運局之進度再做補登錄。」（本院卷一第170頁）。被告於111年7月12日發文以備忘錄向新亞公司陳報111年6月底之工程進度時，亦未見檢附實際施作工項「數量」、「單價」及「複價」等文件乙情，亦有被告111年7月12日備忘錄略以：
「說明：一、呈報本工程至111年6月份底止，水電環控工程進度約72.00%（詳附件6月份施工日誌及施工照片各1份）。
…三、另日誌中實際進度將依新亞建設機電呈報捷運局之進度再做補登錄。」（本院卷一第374頁）。依此可知，是原告主張111年6月施工進度142.88%，實非依據當時實際完成工程項目之數量及複價予以估算，自難據以為本件計算結算工程款之依據。故原告主張系爭工程施工進度達142.88%，結算工程款為5億2865萬6000元云云，尚難憑採。⒉被告辯稱依鑑定報告所載單價、系爭工程第一至六期估驗單
計算，原告施作結算工程款7424萬0983元云云，並提出被告核算溢領計算表為佐證（本院卷二第589頁）。惟查，系爭工程第一至六期估驗單僅計價至110年7月20日一節，有系爭工程第六期（暫行計價）估驗單：估驗起迄日期自110年6月21日至110年7月20日可參（本院卷二第515頁）。然被告嗣後仍有向新亞公司陳報110年9月至111年6月間之施工項目及進度等情，有被告110年12月7日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至本年度9月份底止，水電環控工程進度約106.53%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年1月18日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至本年度11月份底止，水電環控工程進度約118.75%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年1月18日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至本年度12月份底止，水電環控工程進度約121.53%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年2月16日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至111年1月份底止，水電環控工程進度約124.11%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年4月15日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至111年3月份底止，水電環控工程進度約63.91%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年5月16日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至111年4月份底止，水電環控工程進度約66.60%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年6月22日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至111年5月份底止，水電環控工程進度約70.00%…。四、本月主要施工項目如下：…。」、111年7月12日中安施備字第000000000號備忘錄略以：「說明：一、呈報本工程至111年6月份底止，水電環控工程進度約72.00%…。四、本月主要施工項目如下：…。」等附卷可徵（本院卷一第367至374頁）。依此，足見原告於110年7月20日後至111年6月底期間，仍有施作系爭工程，該期間施作之工程數量，並未列入第一至六期估驗單（僅計算至110年7月20日止）計價數量內。故被告僅以第一至六期估驗單所載數量，抗辯原告已施作結算工程款為7424萬0983元云云，顯非有據。
⒊系爭工程合理總價為4億6610萬8153元、結算工程款為2億2610萬8153元：
⑴查，系爭工程經送東緯事務所鑑定製作鑑定報告，最終版本
為被證6鑑定報告一節，經東緯事務所鑑定技師莊東貴到庭證述：被證6鑑定報告之簽名及用印，為其所為且瞭解本件鑑定報告，並稱：「（問既然是同一個鑑定案，為什麼會有3份不同的報告？哪一版是最終版？）㈠原證3是第一份。㈡原證21是第二份，因為原證3 提出後，兩造皆有意見，所以我們又回來檢視鑑定之資料，發現有部分確實需要修正，為了鑑定之正確及完整性，故來修正鑑定報告，如原證21。㈢被證6是第三份，也是最後一份，於原證21後再出具被證6是因為我們後來覺得要再讓鑑定報告更具正確及完整性故主動提出，有第四項分析說明後，鑑定報告會更完整，最後被證6也獲得兩造雙方之同意。」等語綦詳（本院卷三第9頁）。依被證6即東偉事務所110年10月22日鑑定估算系爭工程合理總價為4億5123萬0132元一節，有該鑑定報告結論在卷可參（本院卷一第434頁）。經審酌被證6鑑定報告係由專業電機工程技師進行鑑定後製作，且依當時現場工程狀況，並依契約書、細部設計核定資料及各系統施工圖等為鑑定，其所鑑定合理總價，應得參採。惟兩造於鑑定過程中，對系爭工程範圍有所爭執，故東緯事務所將通常或可能非屬系爭工程範圍之「機電系統預埋管」、「路線段維修照明插座」二項工程排除於鑑定範圍外等情，則有被證6鑑定報告：「六、聲明…（六）不在本案鑑定範圍之工項說明：1.機電系統預埋管：基於機電工程實務，此部分多屬於系統機電廠商之工作，而不在本案之中華公司承作之水環系統之工作範圍，經與中華公司及亞通公司確認，雙方均同意就此有爭議項目排除於本案鑑定範圍外。2.路線段維修照明插座：依中華公司說明，新亞公司就路線段之整合工程圖說繪製，係以追加之方式，另行要求中華公司製作，故就此圖說所涉之路線段維修照明插座，可能認為不在中華公司之工作範圍。另外，考量車站之間工程（例如電纜溝槽，非水環施作，以及維修項目、臨時水電等）亦應屬土建標之工作，不在中華公司之工作範圍。經與中華公司及亞通公司確認，雙方均同意就此有爭議項目排除於本案鑑定範圍之外。」可參（本院卷一第435頁）。是若原告除前開鑑定合理總價4億5123萬0132元外，尚有施作「機電系統預埋管」、「路線段維修照明插座」等鑑定範圍以外之工程，應另為計入工程合理總價內。
⑵次查，觀諸被告計算結算工程款所提反訴附表2（本院卷二第
559至575頁），被告自承第一至六期估驗計價之項次壹.一.
（七）.3「電氣及弱電管線（含相關承商預埋管）」「總累計」1230萬1579元（直接工程費，未稅）屬「非鑑定範圍」；被告並稱反訴附表2有寫「含路線段及站內關聯承商預埋管」之工項，裡面有部分管材不在鑑定範圍等語（本院卷二第588頁、卷三第320頁）。是將反訴附表2「對應鑑定報告」「鑑定複價（D＝C*A）」中非屬鑑定範圍之工項價格（並排除卷三第47頁光碟4-4中鑑定報告附件E「詳細價目表[預算]已編列費用部分），整理如判決附表2「判斷」所示，直接工程費合計1309萬5697元（未稅，如判決附表2「判斷」「金額」之「小計（項次甲＋乙＋丙）」）。
⑶另依鑑定報告附件E「安坑輕軌鑑定估價書」之總表[預算]所
列，間接工程費比例為8.2%（0.9%＋0.2%＋0.5%＋0.6%＋6%＝8.2%）（本院卷二第557頁反訴原證2光碟「預算總表」、同卷三第47頁光碟4-4中附件E「總表[預算]」、同卷二第588頁反訴附表2）計算，該部分間接費用為107萬3847元（1309萬5697元×8.2%＝107萬3847元，未稅）。故原告承攬並施作之「非鑑定範圍」工程款合計為1487萬8021元〔（1309萬5697元＋107萬3847元）×1.05＝1487萬8021元，含稅〕。除此之外，原告未能舉證證明尚有施作其他「非鑑定範圍」之工程。故原告施作系爭工程合理總價應為4億6610萬8153元（計算式：鑑定合理總價4億5123萬0132元＋非鑑定範圍1487萬8021元＝4億6610萬8153元）。⑶承上，系爭契約終止後，新亞公司將系爭工程以2億4000萬元
（含稅）總價承攬方式委由原告接續施作，此有協議書：「
一、中華電信股份有限公司企業客戶分公司未依與甲方（即新亞公司）間約定履行之工作…由乙方（即原告）接續完成施作，並以…2.4億元（含稅）固定總價承攬…。」可稽（本院卷一第161頁）。故系爭契約終止時，系爭工程結算金額應為2億2610萬8153元（系爭工程合理總價4億6610萬8153元－接續承攬總價2億4000萬元＝2億2610萬8153元）。
⒋系爭契約終止時，系爭工程結算工程款2億2610萬8153元，扣
減兩造不爭執之已計價工程款1億5379萬0859元、被告代墊設備及材料費8000萬元，剩餘結算工程款為－768萬2706元（計算式：2億2610萬8153元－1億5379萬0859元－8000萬元＝－768萬2706元），即原告已無剩餘結算工程款得以請求。
三、原告依特定條款第12條第1項、民法第179條，請求被告返還保留款768萬9543元，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。依特定條款第12條第1項第2款：「（二）工程進度款：1.本契約自進場作業起，每月得依業主當月核定估驗數量辦理估驗計價乙次。…4.當期工程款經甲方核可後，先扣除20%預付款，再支付該核付金額之75%，餘5%為保留款。5.保留款於業主驗收合格，甲方依本公司驗收程序驗收合格及乙方並無任何扣款項目及待辦事項後，無息退還40%，另60%轉為保固保證金（乙方應同時出具保固切結書）。
」（本院卷一第87至88頁），系爭工程辦理估驗計價時，被告得保留估驗款中5%工程款作為保留款，俟業主及被告驗收合格，辦妥保固程序後，退還保留款之40%，剩餘60%保留款轉為保固保證金。查，系爭契約經被告任意終止，系爭契約向後失其效力，被告自原告估驗計價工程款中扣留5%充作保留款不予給付之法律上原因即特定條款第12條第1項第2款已不存在，原告自得依民法第179條請求被告返還保留款768萬9543元。
四、原告依特定條款第9條第3項、第12條第1項、民法第179條，請求被告返還履約保證金3700萬元，有無理由？依特定條款第9條約定：一、本工程履約保證為訂約總額10%(以萬元為單位)，計3700萬元，乙方應於簽訂本契約20天內完成履約保證金之繳納。二、履約保證金乙方須以現金、金融機構簽發之本票或支票，或設定質權之金融機構定期存單繳納，或國內銀行、金融機構開具之同額保證書(有效期間至少至本契約期滿後3個月)繳交甲方，於本契約期間內到期時，雙方同意配合辦理更換。三、…本工程履約計價進度達25%，退還額度25%；本工程履約計價進度達50%，退還額度25%；本工程履約計價進度達75%，退還額度25%；經業主驗收合格並完成保固手續，退還額度25%(本院卷一第87頁)。被告得依特定條款第9條第1項請求原告繳納3700萬元履約保證金；並應依特定條款第9條第3項約定，分階段退還予原告。
查，系爭契約經被告任意終止，系爭契約向後失其效力，被告受領原告繳納履約保證金之法律上原因即特定條款第9條第1項已不存在，原告得依民法第179條請求被告返還所繳納之履約保證金3700萬元。
五、原告依民法第179條，請求被告返還預付款保證金1225萬8172元，有無理由？㈠依特定條款第12條第1項第1款約定：「（一）預付款：1.預
付款為契約總價20%，計7400萬元整。2.預付款支付條件如下：(1)雙方完成簽約。(2)乙方需於簽訂本契約20天內完成履約保證金之繳納。(3)除履約保證金外，乙方需交付契約總價20%之預付款還款保證(預付款還款保證須為優質擔保品其條件同契約第九條第二項，且有效期限應至本履約期間屆滿日為止)，並提出完成繳納文件，經甲方審查通過後，乙方得以出本契約金額之20%請款單據、發票進行請款。(4)預付款還款保證，甲方將依估驗時預付款扣回金額達預付款25%、50%、75%時分段解除，俟預付款全部扣回時，始解除全部保證責任。」(本院卷一第87頁)，系爭工程總價約定為3億7000萬元，原告需交付契約總價20%即7400萬元之預付款還款保證予被告，被告應於估驗時預付款扣回金額達預付款25%、50%、75%時分段解除還款保證，俟預付款全部扣回時，解除全部保證責任。且原告提供之各階段預付款保證上限，應為尚未獲扣回或償還之剩餘預付款。
㈡查，被告已於歷次估驗計價扣回預付款3075萬8172元之情，
為兩造所不爭執（本院卷一第21頁、第203頁）。則被告終止系爭契約後，原告指示高雄銀行於111年8月25日匯付4324萬1828元予被告，以償還剩餘之預付款4324萬1828元，經被告業已收受一節，有高雄銀行111年8月29日發函原告略以：
「說明：二、本行依貴公司（即原告）111年8月24日亞通字第22107號函所述，…於111年8月25日匯付43,241,828元予中華電信…。」（本院卷一第173頁）、被告111年8月26日企服建字第1110000717號函高雄銀行：「說明：一、…本分公司（即被告）僅於111年8月25日收到貴行（即高雄銀行）匯款43,241,828元…。」（本院卷二第109頁）。是被告給付原告之預付款7400萬元，業於111年8月25日全數扣回或獲償還（計算式：估驗計價時扣回3075萬8172元＋高雄銀行匯付4324萬1828元＝7400萬元），原告或高雄銀行對被告之預付款還款或保證責任即應全部解除，被告應不得再依特定條款第12條第1項第1款或高雄銀行提供預付款還款保證，請求高雄銀行給付任何款項。
㈢惟被告仍於111年8月26日函請高雄銀行給付預付款還款保證
金3075萬8172元，經高雄銀行實際匯付1225萬8172元予被告。此有被告111年8月26日企服建字第1110000717號函：「說明：…四、…請貴行（即高雄銀行）於文到3日內盡速補足亞通利大預付款還款保證金30,758,172元」（本院卷二第110頁）、高雄銀行111年8月29日高銀大直字第1110084492號函原告：「說明：二、…被保證機關中華電信於111年8月26日復來函於文到三日內應補足貴公司（即原告）預付款還款保證金30,758,172元。…函知貴公司（即原告）本行將於三日內自備償專戶匯付12,258,172元予中華電信指定帳戶，…。
」（本院卷一第173頁）為證。是原告或高雄銀行對被告之預付款還款或保證責任於111年8月25日全部解除後，被告復獲高雄銀行匯付預付款保證金1225萬8172元，並無法律上之原因。高雄銀行係因為原告保證始向被告匯付前開款項，原告因此受有1225萬8172元之損害。原告依民法第179條規定，請求被告返還高雄銀行匯付預付款保證金1225萬8172元予原告，為有理由。
六、原告依民法第511條，請求被告給付終止契約結算行政作業費218萬0376元，有無理由？按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。特定條款第12條第1項第2款第1、2目約定：「（二）工程進度款：1.本契約自進場作業起，每月得依業主當月核定估驗數量辦理估驗計價乙次。2.乙方應配合甲方規定提出計價單、估驗數量明細表、數量計算等相關查驗計價資料予甲方，經監造查驗後，甲方依查驗紀錄辦理計價。」（本院卷一第215至216頁），原告應配合被告提出計價單、估驗數量明細表、數量計算等相關資料，以辦理估驗計價作業。亦即於工程施作履約期間，原告本應提出實際施作工程之數量明細表、數量計算等文件予被告。系爭契約經被告終止後，原告為辦理終止契約前已施作工程項目、數量金額等結算作業，相當於辦理最後一次估驗計價程序，仍屬原告依前開約定所應辦理之工作範圍。故原告辦理終止契約結算行政作業所生之費用，尚非屬終止契約所生損害。原告請求被告給付結算行政作業費218萬0376元，並無理由。綜上，原告不得依民法第511條，請求被告給付終止契約結算行政作業費218萬0376元。
七、被告依民法第179條，請求原告返還溢領工程款7954萬9876元，並為抵銷，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。查，系爭契約終止時，系爭工程結算工程款2億2610萬8153元，扣減已計價工程款1億5379萬0859元、被告代墊設備及材料費8000萬元後，剩餘結算工程款為-768萬2706元，已如前述。亦即原告溢領工程款858萬4904元，於契約終止時，即無法律上原因，致被告受有溢付工程款之損害。被告得依民法第179條，請求原告返還溢領工程款768萬2706元，以為抵銷。
八、被告依民法第546條第1項，請求原告給付代墊設備及材料費8000萬元，並為抵銷，有無理由？查，被告代墊設備及材料費8000萬元，已於原告主張之結算工程款中扣除，併予計入前項被告得主張抵銷之溢領工程款中，應不得再重複以同一款項主張抵銷。被告不得依民法第546條第1項，重複請求原告給付代墊設備及材料費8000萬元，並為抵銷。
九、被告依鑑定協議書第2條第4項，請求原告給付鑑定費229萬9422元，並為抵銷，有無理由？㈠依鑑定協議書第2條第4項約定：「鑑定費用由甲乙雙方各負
擔二分之一，並由甲方先行支付予鑑定機構。乙方同意甲方於支付鑑定費用後，自最近一次依本工程契約及相關約定應給付予乙方之款項中逕自扣抵乙方應分擔之金額。」(本院卷一第132頁)，是兩造合意鑑定費用各自負擔二分之一，由被告先支付予鑑定單位，並得自原告工程款中扣抵。
㈡原告固抗辯東緯事務所非兩造合意之鑑定機關，而係由被告
片面委託之另案鑑定，且未按鑑定協議書約定之內容進行鑑定，不受東緯事務所製作之鑑定報告拘束云云。經查：
⒈鑑定之電機工程技師莊東貴證稱：「（提示原證3、被證6及
原證21，問：這3份鑑定報告都是你做的嗎？）是。」、「（問：承上，既然是同一個鑑定案，為什麼會有3份不同的報告？哪一版是最終版？）㈠原證3是第一份。㈡原證21是第二份，因為原證3提出後，兩造皆有意見，所以我們又回來檢視鑑定之資料，發現有部分確實需要修正，為了鑑定之正確及完整性，故來修正鑑定報告，如原證21。㈢被證6是第三份，也是最後一份，於原證21後再出具被證6是因為我們後來覺得要再讓鑑定報告更具正確及完整性故主動提出，有第四項分析說明後，鑑定報告會更完整，…。」（本院卷三第9頁），是本件兩造所提出之三個版本鑑定報告（本院卷一第135頁以下之原證3、卷一第423頁以下之被證6、卷二第199頁以下之原證21），其中被證6鑑定報告為最終確定版，已如前述。
⒉次查，鑑定協議書第1條第1項約定：「鑑定機構1.甲乙雙方
合意委請『東緯工業電機技師事務所』（下稱『鑑定機構』）就鑑定事項，出具鑑定意見。」（本院卷一第131頁），可知兩造已於鑑定協議書合意指定東緯事務所作為鑑定機關。且觀諸鑑定協議書全文（本院卷一第131頁），並未見約定須由兩造共同具名委託鑑定。而東緯事務所進行鑑定作業時，曾召開六次鑑定討論會議，除鑑定技師外，參與出席人員僅有兩造所屬人員，此有被證6鑑定報告所列第一次至第六次討論會議「出席人員」均記載：「出席單位（公司）1名稱：中華電信-…出席單位（公司）2名稱：亞通利大-…鑑定單位鑑定技師：…」為證（本院卷一第429、430、431、432、433頁）。是被證6鑑定報告所列「委託單位」固僅有被告（本院卷一第135頁），惟該項鑑定應係為解決前開兩方出席人員即兩造間之爭議。且原告人員歷經六次鑑定討論會議，自難謂不知該項鑑定係為履行鑑定協議書約定之鑑定事項。⒊再查，就應予鑑定事項部分，鑑定協議書第2條第1項約定之
鑑定事項為：「1.鑑定事項：（1）0版細部設計及CSD/SEM與施工圖（下稱「細部設計」）量化後所需之施工費用若干？（2）依據細部設計製作詳細工程數量計算書及明細表，並：A.鑑定各工項之施工材料、工資、損耗率等工程所需數量及合理單價；B.計算合理之總價，含工程所需之各類直接、間接工程項目、工程專案管理及利管費用之估算。」（見本院卷一第131頁）。比對被證6鑑定報告記載之鑑定事項：
「一、案由…（三）鑑定事項：…水電、環控工程 1.細設數量鑑定估算。2.細設鑑定估價。…二、事件（一）事件前因中華電信股份有限公司企業客戶分公司…將其承攬新亞建設開發股份有限公司…之安坑輕軌運輸系統計畫土建統包工程-水電及環控工程分包予亞通利大能源股份有限公司…因亞通公司主張，新北市政府捷運工程局…核定之0版細設圖說及CSD/SEM與本工程契約之工項、數量、價金有相當差異，而有委託公正第三方鑑定合理價格之必要，茲為本項鑑定。…五、鑑定結論…鑑定結論如下：…1細設數量鑑定估算…2細設鑑定估價…」（本院卷一第427、434頁）。可知，鑑定協議書第2條所約定之鑑定事項，均已委由東緯事務所鑑定，製成被證6鑑定報告。
⒋綜上，被告已依鑑定協議書第1條第1項約定，委由東緯事務
所進行鑑定，且所委託之鑑定事項，亦符合鑑定協議書第2條第1項約定。縱原告對鑑定結果有爭執，被告仍得依鑑定協議書第2條第4項，請求請求原告負擔半數鑑定費用。
㈢末查，被告先行支付東緯公司鑑定費為459萬8843元（111年3
月25日匯款金額346萬4950元＋手續費50元＋匯款金額113萬3813元＋手續費30元＝459萬8843元），有被告匯款予東緯事務所電子交易單據可稽（本院卷一第323至324頁）。被告請求原告負擔半數鑑定費229萬9422元（459萬8843元/2＝229萬9422元），自屬有據。
十、經抵銷後，原告或反訴原告有無餘額得以請求？得請求之金額？㈠查，原告得請求被告給付金額合計為4926萬5009元（計算如
附表1「判斷」之「小計（項次壹）」，已先與被告得請求返還之溢領工程款抵銷），再與被告得請求原告給付之鑑定費229萬9422元（如附表1「判斷」之「小計（項次貳）」）抵銷後，本訴原告尚得請求被告給付4696萬5587元（計算式：4926萬5009元－229萬9422元＝4696萬5587元）；反訴原告則無餘額得以請求。
㈡另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，定有明文。查，原告曾委發111年11月30日函催告被告於函到3日內給付本件款項，此有前開函文：「主旨：…請中華電信企業客戶分公司…於收受本函文後3日內連帶給付亞通利大能源股份有限公司4億8676萬9622元…。」（本院卷一第177至179頁），該函於111年12月1日送達，為兩造所不爭執（本院卷三第256頁、第276頁），被告應於送達3日內即111年12月4日以前給付，故原告得請求自次日即111年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告主張本件應自111年12月3日起算遲延利息，自屬無據，應予駁回。
伍、綜上所述，原告依系爭契約第12條第1項、第9條第3項、民法第490條第1項、第491條第1項、第179條等請求被告給付4696萬5587元，及自111年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付1億6184萬9298元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
陸、本訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至本訴原告其餘請求部分經判決無理由而駁回部分，其假執行之聲請，應併予駁回。反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
工程法庭 法 官 陳智暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
書記官 陳羿蓁