臺灣臺北地方法院民事判決112年度建字第289號原 告即反訴被告 大路觀育樂事業股份有限公司法定代理人 黃建勛訴訟代理人 吳尚昆律師
葉思慧律師柯雅珊律師被 告即反訴原告 泉能開發股份有限公司法定代理人 王小瀋訴訟代理人 徐志明律師複 代 理人 戚本昕律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆萬柒仟參佰貳拾柒元，及自
民國一百一十二年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣肆萬柒仟參佰貳拾柒元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告之法定代理人原為江鈴鈴，訴訟繫屬中變更為黃建勛，於民國114年1月13日具狀聲明承受訴訟（本院卷二第39至48頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）333萬0064元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷一第9頁）。嗣於112年11月9日變更該聲明數額為333萬1064元（本院卷一第287頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應准許。
三、復按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查，原告大路觀育樂事業股份有限公司(下稱大路觀公司)起訴主張被告泉能開發股份有限公司(下稱泉能公司)未依約施工，經催告未改善而解除契約，請求泉能公司返還已收受工程款88萬7375元，賠償重新發包所增加施工費用225萬2500元、深水井馬達及開關損壞修繕費用19萬1189元。泉能公司於訴訟進行中基於同一原因事實提起反訴，主張大路觀公司解除契約不合法，請求大路觀公司返還預付款保證金354萬9500元，給付已施作完成報酬166萬8738元、代墊空污費4萬7327元（本院卷一第220、235至239頁）。泉能公司所提反訴與本訴係源於同一原因事實關係所生之爭執，攻擊防禦方法關係密切，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且有利於當事人間紛爭之一次解決及達訴訟經濟之目的，依前揭說明，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分：
㈠、大路觀公司主張：兩造於107年7月31日簽署溫泉開發工程合約書（下稱系爭契約），由泉能公司承攬伊之大路觀樂園溫泉開發工程（下稱系爭工程），總價為1774萬7500元，並附經屏東縣政府核准之井體設計圖(系爭契約第7條、附件一)。嗣泉能公司向屏東縣政府申請開發許可，經屏東縣政府於111年2月14日函覆備查，並要求泉能公司應依核准之溫泉開發及使用計畫書（定稿本）（下稱系爭計畫書）施工。系爭計畫書關於井體結構設計圖，即與系爭契約所附設計圖說相符。然，泉能公司於111年3月開工後即不斷延宕進度，施工內容亦不符系爭計畫書，兩造乃於111年8月10日召開會議，泉能公司於會議中承認變更施工方法，且提出備用方案、送審對照表及合約、現況井體比較圖。惟依溫泉開發許可辦法第13條第1項第1款規定，如未依許可內容開發，主管機關將不發給溫泉開發完成證明。泉能公司未依系爭計畫書施工，縱使完工，大路觀公司亦無法取得主管機關核發溫泉開發完成證明。嗣後，兩造又不斷因施工鑽串遇阻而停工協商，然未提出具體改善施工計畫，經伊委託律師於111年11月16日、22日發函催告泉能公司提出瑕疵改善及施工計畫，泉能公司於111年11月22日函覆其得依溫泉開發許可辦法第12條於竣工時申請變更並提出施工說明書。然泉能公司所稱其得於竣工時申請變更於法無據，因依溫泉開發許可辦法第12條之立法解釋，施工中之變更應於施工中（完工前）申請核准，完工後之變更應於變更前申請核准，並無泉能公司所稱竣工時申請變更之情形，且泉能公司上開函覆所提施工計畫之井體設計圖，仍與系爭計畫書之井體結構設計不符。再者，被告於111年7月19日自承工程進度落後57天，即進度遲滯23.75%（落後57天/總工期240天）；泉能公司復未就其未按系爭計畫書井體結構設計施工，提出改善計畫；況系爭計畫書載明淺層套管跟地層間以「水泥」封阻，然泉能公司於111年9月17日、18日卻以「混凝土」灌漿，然依一般溫泉開發工法，為防止從淺層進入冷水，在井孔與井套管之間使用純水泥逆向灌漿填充，以確保淺層地下水滲入造成溫泉降溫及稀釋溫泉水質，詎泉能公司為節省成本，不依系爭計畫書施工，使溫泉套管有加速損耗危險。因泉能公司工程進度已遲滯23.75%，且無意提出合理趕工方案，又拒不改正其未依系爭計畫書施工之瑕疵，伊於111年11月23日發函，依系爭契約第21條第2項第2款、民法第495條、第503條規定，向泉能公司解除系爭契約。為此，爰依系爭契約第21條、民法第494條、第495條、第259條第2款規定，請求泉能公司返還第一期工程款88萬7375元、委由訴外人井帝工程股份有限公司（下稱井帝公司）重新施工所增加之施工費用225萬2500元、泉能公司損壞深井馬達、深井水泵開關及購水費各15萬1305元、1萬1009元、2萬8875元，合計333萬1064元等語。並聲明：⒈被告泉能公司應給付原告大路觀公司333萬1064元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、泉能公司則以：依系爭契約第4條、第9條及附件一圖示之備註可知，因溫泉開發工程具有於鑿井前無法得知地質狀況之特性，故伊依系爭契約所負義務，按地質狀況採取適當之調整並完成取水達目標溫度、水量之井體，大路觀公司以伊未按附件一圖示施作為由主張終止、解除契約，顯非有據。再者，伊先徵詢大路觀公司取得同意後，始依指示將16英吋套管變更至18英吋套管，且伊施作完成後，大路觀公司亦驗收合格，並無大路觀公司主張擅自變更施作內容之情。又，系爭工程於「取得開發完成證明文件前」均得依相關規定向主管機關申請變更溫泉開發及使用計畫書，大路觀公司主張伊未依原先核定之溫泉開發及使用計畫書施作，將致未來無法取得溫泉開發證明文件，並非有據。另，系爭工程進度受不可抗力因素影響，經伊提出具體改善方案後，大路觀公司已同意展延工期，大路觀公司以工程進度遲滯為由終止系爭契約，亦屬無據。又，系爭工程施工初期因地質因素而須變更施工計畫時，伊均有依約向大路觀公司說明並提出趕工計畫，且本件溫泉井因地震毀損後，大路觀公司亦同意泉能公司提出之移井重鑽方案及展延工期，主管機關亦核准展延開發許可期限，並無大路觀公司主張工程進度遲滯構成系爭契約第21條第1項第2款第2目之終止事由，故大路觀公司依系爭契約第21條及民法第503條規定解除契約，顯屬無據。此外，系爭契約第21條已明文契約終止之規範，該條第1項更載明大路觀公司行使終止權後，雙方就已完成工程辦理結算方式，同條第3項約定大路觀公司行使終止權後，仍應就已完成工程部分給付工程款，兩造之真意乃向後終止契約，並結清終止前之法律關係，故大路觀公司主張系爭契約第21條之真意為解除契約，與約款並不相符。又，伊更換套管尺寸經大路觀公司同意且經其驗收合格，可知系爭工程於地震發生前並無瑕疵，嗣因地震而有展延工期之必要，並不可歸責於伊。且伊就前揭情事已提出具體改善方案並經大路觀公司同意，大路觀公司卻反悔拒絕伊進場施作，致伊未能繼續施作系爭工程，大路觀公司主張其得依民法第494條、第495條規定解除契約，亦無理由。況，縱認系爭契約業經大路觀公司解除，其所為請求款項，均無理由；大路觀公司並未證明其確已支付井帝公司全額之工程款，復未證明井帝公司施作之工程設計及施工項目均與系爭契約相同，又未證明該差額損害與其解約間具有相當因果關係。另深水馬達及水泵並非專供系爭工程使用，大路觀公司之園區及酒店之供水均仰賴該深水馬達及水泵，大路觀公司並未證明其所受損害係因伊施工所致，自難認伊應負該深水馬達及水泵之損害賠償責任等語置辯。並聲明：⒈原告大路觀公司之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠、泉能公司主張：兩造就系爭契約第5條付款方式及比例表為二次修正，並於111年6月15日簽訂工程增補合約（下稱系爭增補契約），約定大路觀公司應預付20%工程款，惟同時伊亦應於請款時檢附同額之銀行保證函，作為前揭預付款還款之保證金。嗣伊依前揭約定，將兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）所開立之預付款還款保證金（下稱系爭保證金）連帶保證書（編號TC-A-16379，下稱系爭連帶保證書）交付大路觀公司。嗣大路觀公司以伊拖延工程，依系爭契約第21條第1項第2款終止契約，並依該條項第4款請求伊返還全額預付款為由，請求兆豐銀行按系爭連帶保證書撥付系爭保證金，兆豐銀行即將系爭保證金之金額自伊於兆豐銀行之存款帳戶逕予扣帳後撥付大路觀公司。然大路觀公司終止契約並非合法，並無不發還伊系爭保證金情形，大路觀公司受有系爭保證金之利益，惟其不具有終局保有系爭保證金之法律上原因，致伊受有354萬9500元之損害，爰依民法第179條規定請求大路觀公司返還系爭保證金354萬9500元。又，系爭工程鑽掘深度已達176.3公尺，依系爭增補契約第4條第3項約定，伊得請求已完成部分之報酬166萬8738元（即工程總價1774萬7500元×第二期款比例16%×第二期已施作176.3公尺/第二期應施作300公尺＝166萬8738元，元以下四捨五入，下同），爰依系爭契約第21條第1項第1款或民法第511條規定，請求大路觀公司給付已完成工程部分之報酬或因終止契約所受之損害166萬8738元。再者，依系爭契約附件二、
四、3約定，空氣污染防制費（下稱空污費）未包含於伊之報價範圍，應由大路觀公司自行負擔。伊於111年8月10日為大路觀公司向屏東縣政府代墊空污費4萬7327元，然大路觀公司未將該費用償還伊，爰依民法第179條規定請求大路觀公司返還代墊之空污費4萬7327元等語。並聲明：⒈反訴被告大路觀公司應給付反訴原告泉能公司526萬5565元，及自反訴起訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡、大路觀公司則以：伊已合法解除系爭契約，依系爭連帶保證書第2條及泉能公司與兆豐銀行授信契約第7條約定，伊自兆豐銀行受領系爭保證金，並無不當得利。又，泉能公司並未舉證證明其已完成第二期工程進度達16%，其請求按施作比例結算之報酬，並無理由。伊並非於泉能公司工作完成前任意終止契約，本件並無民法第511條之適用。再者，伊本無使泉能公司代墊空污費之意，且泉能公司迄未提出合法妥適之憑證向伊請款，礙難給付該款項等語置辯。並聲明：⒈反訴原告泉能公司之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，兩造於107年7月31日簽署溫泉開發工程合約書（即系爭契約），由泉能公司承攬大路觀公司之大路觀樂園溫泉開發工程（即系爭工程），約定契約總價為1774萬7500元一節，有系爭契約附卷可證（本院卷一第21至55頁）。又，泉能公司於111年2月8日就系爭工程向屏東縣政府申請溫泉開發興工許可，經屏東縣政府於同年月14日函覆請泉能公司依110年1月6日屏府水政字第11000527500號函核准之溫泉開發及使用計畫書（定稿本）（即系爭計畫書）及開發內容施工，並應於112年1月5日前完成溫泉開發，並向該府申請開發完成證明等情，則有屏東縣政府111年2月14日屏府水政字第11105294800號函及系爭計畫書在卷可稽（本院卷一第57頁、第59至65頁）。再者，兩造就系爭契約第5條付款方式及比例表為二次修正，並於111年6月15日簽訂系爭增補契約，約定大路觀公司預付20%之工程款為訂約金，同時泉能公司應於請款時檢附同額之銀行保證函，作為前揭預付款還款之保證金。大路觀公司於111年2月25日撥付該訂約金354萬9500元予泉能公司，泉能公司並已將兆豐銀行於111年2月23日所開立之預付款還款保證金連帶保證書（編號TC-A-16379，即系爭連帶保證書）交付大路觀公司，復於111年9月20日修改該保證書有效期間自111年2月25日起至111年12月31日止，亦有系爭增補契約、系爭連帶保證書及第一次修改書在卷可查（本院卷一第269至272頁、第273至275頁）。另，大路觀公司於111年12月6日寄發存證信函，以泉能公司違反承攬之工程合約，要求兆豐銀行依系爭連帶保證書第2條約定，撥付預付款還款保證金354萬9500元。兆豐銀行於111年12月14日自泉能公司之兆豐銀行存款帳戶撥付354萬9500元予大路觀公司，並有兆豐銀行111年12月9日兆銀國字第1110000428號函、111年12月14日國內匯款申請書附卷可參（本院卷一第277至279頁）。上情為兩造所不爭執，自堪信為真。
四、大路觀公司主張其已解除系爭契約，依系爭契約第21條、民法第494條、第495條、第259條第2款規定，請求泉能公司返還第一期工程款88萬7375元、重新施工所增加施工費用225萬2500元、泉能公司損壞之深井馬達、深井水泵開關及購水費各15萬1305元、1萬1009元、2萬8875元，合計333萬1064元等情。然為泉能公司所否認，並以上開情詞置辯，且提起反訴請求大路觀公司應返還系爭保證金354萬9500元、已施作完成報酬166萬8738元、代墊空污費4萬7327元，合計526萬5565元等情，亦為大路觀公司所否認。茲分論述如下：
㈠、大路觀公司依系爭契約第21條第2項第2款、民法第495條、第503條規定，解除系爭契約，有無理由？⒈大路觀公司不得依系爭契約第21條第2項第2款約定解除契約
：⑴大路觀公司主張泉能公司未按系爭契約及系爭計畫書之井體
構造圖施工，工程進度遲延23.75%以上，且無意提出合理趕工方案，又拒不改正其施工瑕疵，自得依系爭契約第21條第2項第2款約定解除契約等語。
⑵泉能公司辯以：兩造簽訂系爭契約時，均清楚瞭解溫泉開發
工程與一般工程不同，因地質不確定性，無法明確得知需開挖多深才能取得達成工程目的之溫度及水量，故鑿井深度、取水管孔徑本即須隨鑿井工程進行深入地層後視地質、水層實際情況為相應調整，此從系爭計畫書「圖35溫泉井井體結構設計圖」圖說上多處載明「安裝深度以入岩為主」、「安裝深度預計ΧΧΧm，會依實際水位調整」、「安裝深度依地層條件及井測結果調整」等，於實際鑿井開發前，泉能公司僅得「初步評估」開發地點後規劃井體之深度、孔徑等規格後，先以初步評估結果申請溫泉開發許可，並視鑿井後結果為相應調整，系爭契約附件一圖示之圖面內容僅為「初步評估規劃」，須由泉能公司依據專業於履約時隨時視實際工程進度而調整相關工程內容。基於溫泉開發工程上開特性，大路觀公司於系爭契約第9條、附件一圖示之「備註」明文「同意」泉能公司就系爭工程溫泉井體構造、得毋庸大路觀公司同意，由泉能公司視各層深度實際地質變化狀況自為調整，僅於施工中負有向大路觀公司提出修正說明、完工後提供完整完工報告供大路觀公司驗收留存之義務。泉能公司進場施工後，於鑿井期間發現該地點可能存有水量不足風險，為免無法達到契約目的之水量及水溫，故有調整井體規格將原16英吋套管升級為18英吋套管，並增加套管深度，以便將來如發生水量不足，得增加取水來源。於111年8月10日會議時，泉能公司為免爭議，仍先向大路觀公司說明修正之原因，並徵詢其意見，經大路觀公司於111年8月29日發函表示同意泉能公司安裝18英吋套管並要求泉能公司加速施作。泉能公司因而加速18英吋套管焊接工程，且依大路觀公司指示不預留截取淺層水源之割孔，以工業級包膜及灌槳水泥之方式包覆割孔，並依地質狀況加深套管深度至176.3公尺。上開工程及材料，泉能公司施作時，大路觀公司指派之檢驗人員朱坤源專員均在場監督，並經其驗收合格，大路觀公司主張泉能公司擅自變更施作內容，與事實不符。又，混凝土係由水、水泥、粗細粒料、骨材等調製而成，其抗壓度、堅硬度均高於水泥，以混凝土灌漿之抗震程度自較單純水泥灌漿優良，然其施作需要較大之孔隙而有條件限制，實務上係視個案情形判斷選擇以水泥或混凝土灌漿。本件井體於地下161至176.3公尺泉能公司以水泥施作，至於0至163公尺因孔隙較大，擬改以混凝土施作增強其抗壓程度。經泉能公司向大路觀公司表示，說明改以混凝土施作增加強度，且10至18間(即10吋套管至18吋套管，亦即地下600公尺至地下176公尺)仍以水泥灌漿後，大路觀公司亦同意，並問泉能公司何時進行10至18間水泥灌漿，並無未得大路觀公司同意、泉能公司恣意施工之情。再者，依溫泉開發許可辦法第12條、溫泉法第23條及經濟部110年1月15日經授字第11020200440號函，及溫泉開發工程之特性，系爭契約附件一圖示及系爭計畫書僅以開工前評估之資訊所擬之計畫，實際井體結構仍需視地質狀況為相應之調整，溫泉開發許可辦法第12條即規定，溫泉開發及使用計畫書於「施工中」或「完工後」均得辦理變更，且有相關辦理變更之方式。經濟部函文亦明確釋明所謂未依開發許可內容開發溫泉，係指取得開發完成證明文件前，變更開發之溫泉取用量超過原核定量，而未依溫泉開發許可辦法第12條申請核准變更者。再者，針對系爭工程之井管尺寸變更或取水位置改變部分，主管機關已明確函覆系爭工程如有井管尺寸變更或取水位置改變，得於「完工後」主動報請地方主管機關核准，完成變更程序後即得取得申請開發完成證明。亦即，泉能公司雖因地質狀況未按原先核定之溫泉開發及使用計畫書施作，然主管機關明確表示系爭工程只要於申請開發完成證明文件前，依溫泉開發許可辦法第12條規定向主管機關申請變更，即無礙於取得溫泉開發證明文件。此外，主管機關亦僅會針對溫泉取用量「超過原核定量」，且未依申請核准變更者為裁罰，系爭工程僅有井體結構規格之變更，與溫泉取用量無涉，即無遭主管機關以未依開發許可內容開發溫泉為由裁罰之可能，故大路觀公司主張其因而無法取得溫泉開發證明文件，並非有據等語，並以系爭計畫書圖35、系爭契約第9條及附件一圖示、大路觀公司111年8月29日函文、施工日誌、驗收照片、兩造訊息紀錄、經濟部110年1月15日經授字第11020200440號函、經濟部水利署112年5月14日函覆泉能公司函文為證為證(本院卷一第65、25、35頁、第241頁、第243頁、第245至247頁、第397頁、第249頁、第251至252頁)。
⑶查，系爭契約第21條「工程終止」約定：「甲方（即大路觀
公司，下同）之終止合約權：㈠甲方因故得終止本契約時，經終止後按照下列方式辦理結算：⒈已完成之工程按照原訂每公尺施作單價計算結價。…㈡乙方（即泉能公司，下同）有下列各項之一者，經甲方以書面催告而仍未改善時，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損害，乙方應負賠償之責，並於辦理結算移交手續後，始能離場。…⒉乙方施工能力薄弱任意停止工作或作輟無常，進度遲滯總工期之15%，經甲方正式催告，乙方仍無法提出合理趕工方案時。㈢依據前項原因，甲方要求終止合約時，已完成工程部分，經檢查合格並為甲方接受者，甲方應按實價協商於終止日內支付乙方。㈣乙方領有預付款者，經結算後如尚有餘額應即以現金或即期支票退還甲方。」（本院卷一第29至31頁），依此可知，系爭契約第21條僅合意為終止契約之約款，兩造間並無約定以之為解除契約約款，上開約款內容均記載「終止」契約，並無任何「解除」文義等情，且上開約款就終止契約後，泉能公司仍得結算請求其於終止前已完成工作部分之報酬，是兩造就上開約款僅有約定終止之意思，並無任何約定解除契約之意思。故大路觀公司主張上開約款之真意為除終止外，應有解除之意思，其得依系爭契約第21條第2項第2款約定解除契約云云，應屬無據。
⒉大路觀公司不得依民法第495條規定解除系爭契約：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第495條定有明文。
⑵本件大路觀公司主張泉能公司有未依約施作溫泉井體之瑕疵
，致其所施作之井體，大路觀公司全然無法利用，致需另委請他人重新施作，大路觀公司自得依民法第495條規定解除系爭契約云云，然為泉能公司所否認其施工有何瑕疵事由，並以：依系爭契約第14條，泉能公司於111年9月15日完成18英吋套管焊接及割孔包覆作業後，於111年9月17日經大路觀公司指派之檢驗人員朱坤源確認無誤後，當日即完成補灌作業，並預計111年9月18日供水泥養生、凝固。詎料，於111年9月17日晚間10時45分系爭工程之井孔灌漿水泥尚未完全凝固而尚未達預定強度時，在台東縣池上鄉發生芮氏規模6.
4、深度僅7.3公里之淺層地震，其後更陸續發生芮氏規模5左右、深度均不足10公里之淺層地震，致系爭工程井體套管因地震所產生之側壓過大產生鋼管受擠壓變形之情。又，泉能公司下鑽工程期間發現上開情事後，於111年10月20日會議向大路觀公司提出具體解決方案，大路觀公司同意該解決方案，並同意展延系爭工程工期至112年5月31日。泉能公司依該會議結論，於111年11月22日進場施工，卻因大路觀公司片面毀約並要求停工而未繼續施工，泉能公司並無遲滯工期等語。⑶經查，系爭契約第3條約定：「工程範圍及項目：溫泉井鑽掘
壹口：經雙方同意目標深度訂為1200±100公尺（溫度目標約32℃、目標水量約150噸）…前數之井管、抽水管及抽水設備等皆需足以負荷本工程合約目標溫度及水量之使用。」、第4條約定：「…㈡本案工程內容採統包，完井後以溫度、水量驗收方式：㈢未達目標溫度、水量或溫泉標準乙方應按計價結算表之支付比例退回已領取之各期款項。」、第9條約定：「因屬地下工程，地質具不確定性，溫泉井之各階段套管深度必須依各層深度實際地質變化狀況而有所調整，完工之後提供完整完工報告（含電子檔）供甲方驗收留存。」、第17條約定：「㈠施工分段驗收：乙方於所有施工程序對材料、套管、井管及鑽掘深度、量測溫度等項目皆應會同甲方在現場完成勘驗簽名確認作成記錄備查。㈡完工驗收：乙方於溫泉井完工後申報甲方辦理驗收（完工定義為鑽掘達預定目標深度，且沉水泵、井口閥、抽水管、水位監測設施…等安裝完成且能正常抽水；…」（本院卷一第23至29頁），及附件一井體構造圖備註記載：「以上井體構造圖僅供施工計畫參考，施工中如因地質因素需變更調整，需對業主提出修正說明。」（本院卷一第35頁）。由上可知，兩造約定由泉能公司統包施作溫泉井鑽掘工程，並約定溫泉井之目標深度為1200±100公尺、溫度目標約32℃、目標水量約150噸，且觀之兩造約定統包施作意思，應係指由泉能公司負全責施工，以完成深度約1200±100公尺、溫度約32℃、水量約150噸之溫泉井。又因地質狀況之不確定性，兩造方於系爭契約第9條及附件一圖示予以約定，泉能公司於施工時得依現場實際地質變化狀況，變更調整鑽掘溫泉井體構造之施作，是泉能公司得依現場實際地質變化狀況，變更調整溫泉井體構造之施作，但最終仍應完成上開約定之目標深度為1200±100公尺、溫度目標約32℃、目標水量約150噸之溫泉井。從而，泉能公司依現場實際地質變化狀況，施作時變更溫泉井套管管徑，改以混凝土填充包覆固定外管套管，尚難逕認係屬施工瑕疵，應依兩造約定之契約目的及品質、驗收程序等始得認泉能公司之施作有無瑕疵可言。是以，大路觀公司主張泉能公司未依系爭契約附件一圖說及系爭計畫書施作，即屬施工瑕疵，其得依民法第495條規定解除系爭契約云云，難認有據。⑷再者，系爭契約第14條第2、3項約定：「工期延長：…2.倘因
天災或其他人力不可抗事故或其他非歸屬於乙方事故，致工程進度影響，經現場查驗屬實後，經甲方知悉得按實際日數核算延長工期。…4.非可歸責甲、乙雙方之施工障礙，經雙方盡可能協商排除，實在無法作業時，甲方應同意給予增加適當工期。」（本院卷一第27頁），是若有上開情事者，泉能公司得請求延長工程期限。查，泉能公司施作系爭工程期間，於111年9月17日台灣東部發生芮氏規模6.4地震，位於系爭工程之屏東縣最大震度為4級（本院卷一第253至255頁），該地震造成泉能公司已施作之溫泉井體鋼管套管受擠壓變形，而無法繼續向下辦理鑽掘，泉能公司遂於111年10月20日向大路觀公司說明系爭工程受阻緣由，及提出系爭工程之重鑽執行方案（本院卷一第263頁），兩造於同日召開會議，並作成會議結論：「1.鑿井天數計算為240日曆天，從今天111.10.20開始起算，到112年5月31日前完成。2.井體設計會超過30米，灌漿要一次完成。3.總金額調整為2000萬含稅（1904萬未稅），增加款項的部分放到1200M及完成時付款（各百分之50）。」（本院卷一第259至261頁），泉能公司依此向主管機關申請展延溫泉開法許可期限至112年7月5日，業經屏東縣政府110年10月31日函覆同意展延附卷可證(本院卷一第439頁)。堪認系爭工程遭遇地震天災不可抗力事故，此非可歸責於泉能公司，是兩造方依前開約定協商展延工程期限至112年5月31日，並由泉能公司重新另施作新的溫泉井工程鑽掘作業。兩造既已約定重新辦理溫泉井工程鑽掘作業，是泉能公司前所施作已遭受損之溫泉井，顯已廢棄不用，是重新施作之溫泉井應不存在大路觀公司前述主張施工瑕疵之情事。準此，大路觀公司主張其得依民法第495條規定解除系爭契約云云，自無可採。泉能公司辯以：大路觀公司於111年10月20日依系爭契約第14條同意展延工期，依該條約定，系爭工程如遇有須棄孔重鑽之情形時，泉能公司報請大路觀公司知悉並取得其同意後，系爭契約之工期即得順延，並不以兩造另為增補協議為必要，且施工障礙非可歸責於兩造，兩造已盡可能協商排除仍無法作業時，大路觀公司應同意給予適當之工期。本件井體套管因不可抗力因素凹陷，無法繼續施工，泉能公司於111年10月20日會議向大路觀公司說明工程受阻之緣由，並提出具體解決方案，要求依系爭契約第14條展延工期，經大路觀公司於該會議同意前開解決方案等語，核與上情相符，堪以憑採。⒊大路觀公司不得依民法第503條規定解除系爭契約：⑴大路觀公司主張屏東縣政府核准溫泉開發原訂應於112年1月5
日前完成開發，然因泉能公司施工遲延，大路觀公司於111年11月23日催告泉能公司改善瑕疵時，距溫泉開發完畢日期剩餘不到2個月，泉能公司顯然無法在期限內完成溫泉開發，自得依民法第503條規定解除系爭契約云云，亦為泉能公司所否認。
⑵復按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條定有明文。又按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有同法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院111年度台上字第1885號、112年度台上字第2791號判決意旨參照）。再所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893號判決要旨參照）。
⑶經查，觀之系爭契約第6條約定：「取得開發許可後，本合約
即生效，乙方應依甲方指定之日期開工及進場時間，工期自開工起，約240個工作天完工。」、第14條約定：「工期延長：1.若遇特殊地層如斷層、破碎帶、地下孔洞、流沙等需特殊工法灌漿改良時，或遇斷桿、卡管需棄孔重新鑽掘時，需報請甲方知悉同意後則工期得順延之。2.倘因天災或其他人力不可抗事故或其他非歸屬於乙方事故，致工程進度影響，經現場查驗屬實後，經甲方知悉得按實際日數核算延長工期。…4.非可歸責甲、乙雙方之施工障礙，經雙方盡可能協商排除，實在無法作業時，甲方應同意給予增加適當工期。」、第19條約定：「逾期責任：歸責於乙方之原因未能按第六條協議期限內完工，每逾期一天須罰合約工程總價千分之一，並以工程總價20%為上限。…」（本院卷一第25至29頁），依此，兩造雖約定系爭工程於開工日起240個工作天完工，然若系爭工程有上開契約第14條約定情事者得延長工程期限，且若泉能公司逾約定之期限未完工者，大路觀公司得依上開契約第19條約定計罰逾期違約金。兩造僅係就系爭工作完成期限為約定，並得為工期之展延及計罰逾期違約金，並未具體表明有何為大路觀公司客觀上之期限利益須於特定限完工或交付之情。兩造就系爭工程尚無證據可證係以工作於特定期限完成或交付作為契約之要素。況兩造已約定系爭工程重新施作溫泉井鑽掘工作，並展延工期至112年5月31日，詳如前述，益徵本件並無應於特定期限完成或交付作為契約之要素。從而，大路觀公司發函解除契約係以距系爭工程展延工期之期日約6.5個月，顯非可預見泉能公司不能於期限內完成工作等語，難認符合民法第503條規定解除契約之要件。故大路觀公司主張其得依民法第503條規定解除契約，仍屬無據。
㈡、大路觀公司依系爭契約第21條、民法第494條、第503條規定，請求泉能公司返還第一期工程款88萬7375元，有無理由？大路觀公司依系爭契約第21條第2項第2款、民法第495條、第503條規定，主張解除系爭契約，均無理由，已如前述，依此，大路觀公司並主張其於解除系爭契約後，得請求泉能公司返還第一期工程款88萬7375元，自屬無據，應予駁回。
㈢、大路觀公司依系爭契約第21條、民法第494條、第503條規定，請求泉能公司給付增加施工費用225萬2500元，有無理由？大路觀公司依系爭契約第21條第2項第2款、民法第495條、第503條規定，主張解除系爭契約，均無理由，已如前述，從而大路觀公司主張其於解除系爭契約後，得請求泉能公司給付增加施工費用225萬2500元，亦屬無據，應予駁回。
㈣、大路觀公司依民法第494條規定，請求泉能公司給付損壞深井馬達、深井水泵開關及購水費共計19萬1189元，有無理由？⒈大路觀公司主張因泉能公司施工不當，造成原有之深井馬達
、深井水泵開關損壞，致大路觀公司支出更換深井馬達費用15萬1305元、深井水泵開關費用1萬1009元，及購水費2萬8875元，該等費用應由泉能公司負擔云云，固據其提出施作承商所開具統一發票等為證（本院卷一第145至149頁）。
⒉泉能公司則以：深水馬達及水泵開關並非泉能公司毀損，亦
非專供系爭工程之使用，大路觀公司之園區及酒店之供水均仰賴該深水馬達及水泵，大路觀公司自應就深水馬達及水泵之損害與泉能公司之施工間具有因果關係，然其並未證明其所受損害係因泉能公司施工所致，自難認泉能公司應負該深水馬達及水泵之損害賠償責任；如認大路觀公司得請求深水馬達及水泵之損害，亦應計算其折舊後之價值。此外，系爭契約之附件二溫泉井鑽鑿工程詳細價目表之項次8，乃約定系爭工程之工地用水、電力設備，均由大路觀公司負責提供，大路觀公司所為請求即與上開約定不符等語，並提出大路觀園區地下水源配給流程、系爭契約之附件二溫泉井鑽鑿工程詳細價目表為佐證(本院卷一第267、37頁)。⒊茲查，大路觀公司請求之深水馬達及深井水泵開關，並非專
供泉能公司施作系爭工程使用，大路觀公司亦有使用該深水馬達及深井水泵開關為其園區及酒店之供水，此觀之該園區地下水源配給流程可證（本院卷一第267頁），大路觀公司並未舉證證明上開設備僅供泉能公司使用，自難為有利於其之認定。縱該深水馬達及深井水泵開關有損壞，亦難認係因泉能公司施工所致。從而，大路觀公司並未提出任何證據及舉證證明泉能公司有損壞深水馬達及深井水泵開關之情，此部分之請求自無理由。從而，大路觀公司請求泉能公司應給付更換深井馬達費用15萬1305元、深井水泵開關費用1萬1009元及購水費2萬8875元，難認有據，應予駁回。
㈤、泉能公司提起反訴依民法第179條規定，請求大路觀公司返還系爭保證金354萬9500元，有無理由？⒈經查，系爭連帶保證書第2條約定：「業主（即大路觀公司，
下同）依工程契約規定認定有不發還承包商（即泉能公司，下同）預付款還款保證金之情形者，一經業主書面通知本行（即兆豐銀行）後，本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。預付款還款保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」有該保證書在卷可證（本院卷一第273、483頁）。
⒉復查，兩造就系爭契約第5條付款方式及比例表為第二次修正
，並於111年6月15日簽訂工程增補合約，約定大路觀公司應預付20%工程款，惟同時泉能公司亦應於請款時，檢附同額之銀行保證函，作為前揭預付款還款之保證金。嗣泉能公司遂依前開約定，將兆豐銀行所開立之預付款還款保證金連帶保證書交與大路觀公司等情，有增補契約、預付款還款保證金連帶保證書及第一次修改書在卷可證(本院卷一第269至272頁、第273頁、第275頁、第483頁)。依此可知，大路觀公司業已依給付泉能公司20%工程預付款即354萬9500元，然本件兩造間因履約爭議，泉能公司業已退場且由第三人井帝公司施作該工程，已如前述；又該預付款並未於泉能公司請領之工程款扣回及退還(本院卷二第94頁)，原告於111年12月6日寄發存證信函依系爭連帶保證書第2條約定，請求兆豐銀行撥付預付款還款保證金354萬9500元，應屬有據，並無不當得利之情。泉能公司依民法第179條規定請求大路觀公司返還系爭保證金354萬9500元，並無理由。
㈥、泉能公司提起反訴依系爭契約第21條第1項第1款第1目、民法第511條但書規定，請求大路觀公司給付已施作完成報酬（或因終止契約所生之損害）166萬8738元，有無理由？⒈復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條定有明文。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任（最高法院106年度台上字第376號判決參照）。另按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，該規定係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵之計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號號判決參照）。⒉依系爭契約第21條第1項第1款第1目約定：「甲方之終止合約
權：㈠甲方因故得終止本契約時，經終止後按照下列方式辦理結算：⒈已完成之工程按照原訂每公尺施作單價計算結價。⒉已到場之材料及半成品由雙方依原訂分析單價計算之，如無分析單價者照市價收購。⒊乙方到場之工料及機具等，由甲乙雙方協議補償乙方之損失。」（本院卷一第29頁），倘若系爭契約經大路觀公司依上開約定終止者，泉能公司得請求已完成施作工作之報酬。
⒊然查，系爭工程施作期間因遭遇地震，造成泉能公司原已施
作之溫泉井體鋼管套管受擠壓變形，而無法繼續向下辦理鑽掘，是原已施作溫泉井已不得使用應予廢棄，並應另行重新施作新的溫泉井鑽掘作業，詳如前述。是泉能公司原已施作溫泉井既已廢棄無法使用，自難認有完成部分施作之情。而泉能公司主張已完成176.3公尺鑽掘工程，屬原溫泉井鑽掘作業，該溫泉井既已廢棄無法使用，自難認泉能公司有完成該部分鑽掘工程之施作。故泉能公司請求大路觀公司給付已完成施作176.3公尺鑽掘作業之報酬，難認有據。再者，大路觀公司並未依民法第511條規定終止系爭契約(本院卷二第38-17頁)，泉能公司主張其得依該條之但書規定請求因終止契約所生之損害，亦屬無據，應予駁回。
㈦、反訴原告泉能公司依民法第179條規定，請求反訴被告大路觀公司返還代墊之空污費4萬7327元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。泉能公司請求大路觀公司應返還代墊付空污費4萬7327元，為大路觀公司所否認，並稱泉能公司並未提出合法妥適憑證向其請款，礙難給付等語置辯。
⒉查，系爭契約附件二之說明四記載：「本報價不含：…⒊縣市
政府規費、審查費、空污費。」（本院卷一第39頁），是系爭工程報價金額不包含空污費，泉能公司主張空污費本應由大路觀公司負擔，自屬有據。又，泉能公司於111年8月10日為大路觀公司向屏東縣政府代繳空污費4萬7327元，有空污費繳款單、匯款申請書可證（本院卷一第281、321頁），然大路觀公司並未將該空污費償還泉能公司。從而，大路觀公司係無法律上之原因，受有無須繳納空污費之利益，致泉能公司受有損害，故泉能公司依民法第179條規定，請求大路觀公司返還代墊空污費4萬7327元，為有理由。
五、綜上所述，本訴部分，大路觀公司依系爭契約第21條、民法第494條、第503條規定，請求泉能公司應返還第一期工程款88萬7375元、給付增加施工費用225萬2500元，及損壞深井馬達、深井水泵開關及購水費19萬1189元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。反訴部分，泉能公司依民法第179條規定，請求大路觀公司給付4萬7327元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即112年11月17日（本院卷一第329頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；泉能公司逾此範圍之依民法第179條規定請求返還預付保證金354萬9500元、系爭契約第21條第1項第1款第1目及民法第511條但書請求損害賠償166萬8738元，均屬無據，應予駁回。
六、本訴部分，大路觀公司之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。反訴部分，泉能公司勝訴部分，因所命大路觀公司給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，准大路觀公司預供相當擔保後免為假執行。至泉能公司其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
工程法庭 法 官 陳智暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 陳芮渟