臺灣臺北地方法院民事判決112年度建字第80號原 告即反訴被告 邱昱潔訴訟代理人 吳俊達律師
王亭涵律師陳禮文律師被 告即反訴原告 你妳國際空間設計有限公司
（前名稱：你你空間設計有限公司）法定代理人 林倩如訴訟代理人 蕭盛文律師複 代理人 江蘊生律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹佰零柒萬零肆佰伍拾壹元，及其中新臺幣玖拾陸萬玖仟捌佰肆拾玖元自民國一百一十二年二月十八日起；餘新臺幣壹拾萬零陸佰零貳元自民國一百一十三年二月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零柒萬零肆佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾陸萬捌仟捌佰伍拾元，及自民國一百一十二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
九、本判決反訴原告勝訴部分得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾陸萬捌仟捌佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。經查，原告起訴主張兩造前就門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路000巷00號之房屋（下稱系爭房屋）先後簽定委任設計合約及基礎工程合約（下稱系爭工程合約），惟被告除未依約交付完整設計圖面，其承攬之系爭房屋基礎工程（下稱系爭工程）亦有多處施工瑕疵、未按圖面施工等情事，伊已發函對被告終止系爭工程合約，爰請求被告返還溢收之設計費新臺幣（下同）9萬9,100元、工程款35萬7,530元，並賠償伊因施工瑕疵造成之損害257萬3,764元，而聲明請求：被告應給付原告303萬0,394元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第9至17頁）。嗣原告於民國113年2月20日具狀追加請求另行僱工拆除鷹架費用1萬7,000元及延宕工程期間租屋費用18萬元（見本院卷二第155至158頁）；復於114年1月16日具狀表明捨棄關於溢收設計費9萬9,100元之請求，而將其聲明變更為：被告應給付原告312萬8,294元，及其中293萬1,294元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘19萬7,000元自民事追加暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第127頁）。經核原告所為上開變更及追加，係屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。本件原告起訴主張被告承攬系爭工程有多處瑕疵，且多數項目未施作或未施作完成等情，為被告所否認，被告並依系爭工程合約之法律關係，提起反訴請求原告給付已施作項目之未付工程款、因終止系爭工程合約所失之預期利益以及懲罰性違約金（見本院卷㈠第379-407頁）。核其反訴標的法律關係所發生之原因，與被告在本訴之防禦方法相互關連，故被告提起本件反訴，合於上揭規定，應予准許。
參、又攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項與第2項前段定有明文。本院於114年3月25日已發函命兩造限期在114年4月14日前提出綜合辯論意旨狀（見本院卷三第頁），然被告遲於114年5月6日方當庭提出民事言詞辯論意旨狀，並於書狀中變更反訴請求系爭工程合約工程款金額（由64萬2,300元變更為43萬0,150元）以及因終止契約所損失之預期利益金額（由13萬1,292元變更為15萬1,935元）計算之主張，其逾時始行提出變更金額計算之攻擊方法有礙訴訟之終結，無正當理由要屬重大過失（見本院卷三第177頁），爰依前揭規定駁回之。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠被告應返還溢領工程款35萬7,530元：
兩造於111年1月28日簽訂系爭工程合約，約定被告施作系爭房屋基礎工程（即系爭工程），工程總價337萬元（未稅）。系爭工程於111年2月14日開工，伊已付工程款202萬2,000元。嗣因前開合約發生履約爭議，兩造乃委由社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）就系爭工程之現況價值、瑕疵情形及修繕費用進行鑑定，住宅消保會於111年7月14日完成鑑識鑑定，並於111年11月16日完成「住宅糾紛爭議現況紀錄暨證據保全鑑識鑑定報告書」（下稱鑑定報告）。因兩造間已無互信基礎，被告亦無繼續施作意願，伊遂於111年8月2日發函被告，依民法第511條、第227條準用第226條及第256條之規定終止系爭工程契約。按鑑定結果，系爭工程現況價值為166萬4,470元（原工程價值165萬47,20元+追加工程價值9,750元＝166萬4,470元），被告溢領工程款35萬7,530元（202萬2,000元-166萬4,470元＝35萬7,530元），爰依民法第179條規定，請求被告返還如數返還。
㈡被告應賠償施工瑕疵損害257萬3,764元：
⒈鑑定報告認「室外拆除工程」、「室內拆除工程」、「全室
新砌地磚牆粗底處理含粉光」、「1樓地面墊高8CM灌漿處理」、「2、3樓糞管配管（吊管）」、「2-4樓2”排水管配置（吊管）」、「冷水配管（PVC）」等工程存有瑕疵；另被告就系爭工程範圍外，施作未經報價之1至4樓管道間工程（住宅消保會未鑑定），因其設計錯誤，施作之管道間完全無法使用，需予打除。伊已多次請求被告修補前述瑕疵，然被告拒絕修補，伊僅能委由木角設計有限公司（下稱木角公司）修繕，其提出估價單列修繕費用為252萬2,664元。
⒉被告施工中誤拆牆面，導致雨水滲漏至鄰棟產生壁癌及衣櫃發霉，伊因此賠償鄰棟漏水損害5萬1,100元。
⒊以上均係因被告施工瑕疵導致伊受有損害，共計257萬3,764
元（252萬2,664元+5萬1,100元＝257萬3,764元）。爰依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、民法第495條第1項規定，請求被告如數賠償。
㈢撤除鷹架工程費用1萬7,000元：
於111年8月2日終止系爭工程合約後，被告將系爭房屋外牆鷹架留置原處，妨礙伊後續施工。經兩造協調，被告始於112年9月22日，提供架設鷹架廠商聯絡方式。伊自行聯繫廠商於112年9月22日拆除鷹架，因此支出撤除鷹架工程費用1萬7,000元。系爭工程合約工程報價單項次壹.八「鷹架工程」為1式9萬1,970元，鑑定報告認定被告已施作鷹架工程價值9萬1,970元，惟被告並未拆除鷹架，應自施作工程價值中扣除拆除費用。爰依民法第179條規定，請求被告返還溢收工程款1萬7,000元。
㈣延宕工程期間租屋費用18萬元：
系爭工程合約於111年8月2日經終止後，被告惡意將鷹架棄置工程現場，多次拒絕伊撤除鷹架之請求，亦不將鷹架廠商資訊告知，且以民刑事責任威嚇不得自行移除鷹架。直至112年9月22日，被告始告知鷹架廠商聯繫方式，其延宕後續工程施作時程達1年1月14天。系爭房屋係供伊自住，遭被告延宕裝修期間，伊必須在外租屋，每月支出租金1萬5,000元。
被告未履行系爭工程合約鷹架拆除義務，爰依民法第184條第1項、第184條第2項、第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被告賠償1年租金損害18萬元（111年9月22日至112年9月21日期間1年；1萬5,000元/月x12月＝18萬元）。
㈤綜上，被告應給付原告312萬8,294元（35萬7,530元+257萬3,
764元+1萬7,000元+18萬元＝312萬8,294元，如附表1「原告主張」之「合計（項次壹）」）等語。
㈥聲明為：
⒈被告應給付伊312萬8,294元，及其中293萬1,294元自起訴狀
繕本送達翌日起；餘19萬7,000元自民事追加暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告請求返還溢領工程款35萬7,530元部分：
兩造於111年1月28日簽訂系爭工程合約，工程總價為337萬元。嗣兩造於111年4月29日會議變更設計，追減工程項目金額11萬0500元；兩造另合意追減系爭工程合約工程報價單項次五.33「開關插座面板安裝（含面板）」5萬元；又原告將車庫口L型柱變更為ㄇ字型門柱，追加8萬元，系爭工程變更追加減後總價為328萬9,500元（337萬元-11萬500元-5萬元+8萬元＝328萬9,500元），扣減未施作工程金額62萬5,200元之後，原告應給付之系爭工程報酬為266萬4,300元（328萬9,500元-62萬5,200元＝266萬4,300元）。然原告僅支付第1期、第2期款合計202萬2,000元，尚餘64萬2,300元（266萬4,300元-202萬,2000元＝64萬2,300元）未付，並無溢付工程款之情。
㈡原告請求賠償施工瑕疵損害257萬3,764元部分：
⒈瑕疵修補費用252萬2,664元部分：
原告未曾通知伊修補瑕疵，且原告所稱瑕疵，部分係因原告指示修正，或因原告不明設計內容所致，均非屬瑕疵，原告不得請求賠償瑕疵修補費用。又原告施工期間不斷變更及取消工程內容及項目，變更設計內容達1/3，依系爭工程合約第7條約定，伊通知原告就工程內容及加減工程款重為確認，須先暫行停工，俟兩造確定工程範圍後，再續行施工，致部分項目尚未開始施作或未完成之情狀。
⒉鄰棟漏水損害5萬1,100元部分：
伊於施工前，已向原告說明因與隔壁鄰居牆面係共同壁，施作拆除牆面工程會因天氣因素而有滲漏水的疑慮，並未拒絕修繕。且系爭房屋內牆面之拆除，係原告擅自至工地現場逕請師傅拆除內牆面，並非伊指示拆除，臨棟漏水損害，非可歸責於伊，原告不得請求賠償。
㈢原告請求撤除鷹架工程費用1萬7,000元部分：
系爭工程合約工程報價單項次三「室外泥作工程」約定伊僅施作泥作工程，至於完成後如何拉皮、貼磚則由原告另覓廠商處理。嗣兩造追加減工程時，原告本有意委由伊協助外牆貼磚，然因原告遲無法決定外牆貼磚材質，最後並未施作。惟兩造本有協議施作室外泥作工程完成後，留存鷹架供原告另請工班貼磚使用，完成貼磚工程後，再由原告支付拆除費用予鷹架廠商，故系爭工程合約工程報價單項次八「鷹架工程」不含拆除鷹架費用，原告支出鷹架工程拆除費用，不得請求伊負擔。
㈣原告請求延宕工程期間租屋費用18萬元部分：
原告依民法第511條終止契約，導致兩造就被告施作系爭工程之內容及款項產生爭議。為保全施作工程證據，伊方將鷹架留置房屋外，並非無理由棄置。本項租屋費用，係因原告惡意終止契約所致，不得請求賠償等語，資為抗辯。
㈤聲明為：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，請准擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告應給付工程款64萬2,300元：
系爭工程變更追加減後總價為328萬9,500元，扣減未施作工程金額62萬5,200元，反訴被告應給付系爭工程報酬266萬4,300元，然其僅支付202萬2,000元，尚餘64萬2,300元未付，爰依民法第490條第1項、第505條第1項、民法第512條第2項、民法第511條、系爭工程合約第9條、第11條，請求反訴被告如數給付。
㈡反訴被告應給付因終止契約所損失之預期利益13萬1,292元：
反訴被告於111年8月2日依民法第511條發函終止系爭工程合約，依財政部公告之111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，室內裝修工程之毛利率為21％，伊未施作系爭工程部分之金額為62萬5,200元，預期利益損失應為13萬1,292元（62萬5200元x21％＝13萬1,292元）。爰依民法第511條但書規定，請求反訴被告賠償13萬1,292元。
㈢反訴被告應給付懲罰性違約金65萬7,900元：
反訴被告惡意終止系爭工程合約，依系爭工程合約第12條約定，伊得請求反訴被告給付懲罰性違約金65萬7,900元（328萬9,500元x20%=65萬7,900元）。
㈣以上，反訴被告應給付143萬1,492元（64萬2,300元+13萬129
2元+65萬7,900元＝143萬1,492元，如附表1「被告抗辯」之「合計（項次貳）」）等語。
㈤聲明為：
⒈反訴被告應給付伊143萬1,492元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠伊已給付202萬2,000元，扣除系爭工程現況價值166萬4,470
元，反訴原告溢領工程款35萬7,530元，反訴原告請求承攬報酬64萬2,300元，並無理由。
㈡伊於111年8月2日終止系爭工程合約係因反訴原告施工延宕，
有大量施工瑕疵不願修繕，此事可歸責於反訴原告。伊所為係終止權之正當行使，反訴原告不得依民法第511條但書請求損害賠償預期利益13萬1,292元。
㈢反訴原告不得請求懲罰性違約金65萬7,900元：
⒈反訴原告經營裝修設計公司，提供裝修服務而獲取利潤，屬
消費者保護法規定之企業經營者。系爭工程合約第12條為反訴原告事先擬定，屬消費者保護法第12條第1、2項、民法第247條之1規定之定型化契約條款。系爭工程合約第12條排除民法第511條規定之定作人任意終止權，且僅於定作人一方終止契約時，設有沒收工程款並給付懲罰性違約金之嚴厲效果，過度加重定作人終止契約時負擔之賠償責任，限制定作人合法終止契約權利。該契約條款內容顯然有失公平，按消費者保護法第12條第1、2項、民法第247條之1第2、3款規定，應屬無效，反訴原告不得據以請求懲罰性違約金。
⒉縱認系爭工程合約第12條約定仍屬有效，然伊是基於可歸責
於反訴原告事由而終止契約，屬終止權之正當行使，非任意單方終止契約，業如前述，反訴原告仍不得請求懲罰性違約金。
㈣聲明為：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：（見本院卷二第249至250頁）
一、兩造於110年12月3日簽定委任設計合約（下稱系爭設計合約，原證1），由被告為原告所有之苗栗縣○○鎮○○路000 巷00號房屋（即系爭房屋）進行室內設計規劃，約定設計報酬為24萬7,750元。原告已給付被告第1期及第2期設計報酬共22萬2,975元。
二、兩造於111年1月28日簽定基礎工程合約書（即系爭工程合約，原證2），約定由被告於系爭房屋施作裝修工程（即系爭工程），工程總價為337萬元（未稅，且約定不開立統一發票，見卷一第47頁）。原告已給付被告系爭工程之第1期及第2期工程款共202萬2,000元。
三、原告委由吳俊達律師於111年8月2日以台北安和郵局第944號存證信函通知被告，終止兩造間之系爭工程合約（原證7）。
四、兩造於111年6月16日為系爭工程爭議，前往社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）進行調處，並就下列內容達成共識：「1.雙方合意由住宅消保會鑑定，並於111年7月14日進行鑑定，並同意協助釐清爭議，提供完整資訊作為現況紀錄暨證據保全、鑑識鑑定事宜，不僅能提供兩造作為調處磋商、和解或訴訟等情事之事實基礎及主張或抗辯之依據，更可發揮減少不必要訴訟的機能。2.雙方同意鑑定費用由申訴人（即原告）先行墊付，並同意系爭工程若進入訴訟程序，鑑定費用納入訴訟費用，以該案確定判決所認定之訴訟費用分擔。」（原證6）。
五、住宅消保會於111年7月14日派員前往系爭房屋進行鑑定，並於111年11月16日做成鑑識鑑定報告書（原證8）。
六、原告在111年12月1日到112年9月21日期間，有在外租屋，每月租金是15,000元。
七、原告於112年9月22日自行雇工撤除系爭鷹架，並支出鷹架撤除費用1萬7,000元（原證18）。
肆、兩造之爭點（見本院卷二第251頁）：
一、本訴部分：㈠系爭工程已完成施作之應計價金額為何？原告依民法第179條
規定，請求被告返還溢領之工程款35萬7,530元，有無理由？㈡原告依民法第227條第1項準用第226條第1項、第495條第1 項
規定，請求被告給付施工瑕疵所受之損害賠償257萬3,764元，有無理由？㈢原告依民法第179條請求被告返還撤除鷹架工程費用1萬7,000
元，有無理由？㈣原告依民法第184條第1項前段（被告不拆除鷹架，故意妨害
原告後續施工之進行，侵害了原告對系爭房屋的使用收益，構成所有權的侵害）、民法第184條第2項（被告違反了刑法第304條第1項強制罪）、民法第227條第1項依同法第231條第1項給付遲延之規定，擇一請求被告賠償延宕工程期間即自111年9月22日到112年9月21日止一年間之租屋費用18萬元，有無理由？
二、反訴部分：㈠反訴原告依系爭工程合約，請求反訴被告給付承攬報酬64萬2
,300元，有無理由？㈡反訴被告終止系爭工程合約，是否可歸責於反訴原告？反訴
原告依民法第511條但書規定，請求反訴被告給付因終止契約所損失之預期利益13萬1,292元，有無理由？㈢系爭工程合約第12條約定效力是否有效？若為有效，反訴原
告依該約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金65萬7,900元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠關於原告得依民法第179條規定，請求被告返還溢領之工程款34萬0,499元部分：
⒈系爭工程已完成施作金額為168萬1,501元：
系爭工程合約工程報價單（見本院卷一第55至71頁）、追加減報價單（見本院卷一第198至203頁），整理如附表2「工程報價單」所示；原告主張被告未施作工程項目數量、施作價值（見本院卷一第357至363頁），整理如附表2「原告主張」所示；被告抗辯意見（見本院卷一第421至425頁），整理如附表2「被告抗辯」所示；鑑定報告鑑定已施作價值（見本院卷一第107至136頁），整理如附表2「鑑定價值」所示。茲逐項判斷如附表1「判斷」欄位所示，被告已完成施作金額為168萬1,501元，計算如附表1「判斷」之「合計」。
⒉原告得請求被告返還溢領工程款34萬0,499元：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
⑵經查，系爭工程合約經原告依民法第511條規定任意終止（另
詳後二、㈡述）。契約終止前被告已依約履行契約部分，應可獲得相當之報酬，被告受領之該報酬部分，係基於終止前之契約，非無法律上之原因；惟若被告已領之工程款，超過可獲得之報酬，就超過之部分，則無法律上之原因，原告應得請求被告返還。本件原告已付工程款金額為202萬2,000元（見兩造不爭執事實二），然被告已完成施作金額僅為168萬1,501元，就被告溢領工程款34萬0,499元（202萬2,000元-168萬1,501元＝34萬0,499元）部分，應無法律上之原因，致原告受有溢付工程款之損害，原告應得請求被告返還溢領工程款34萬0,499元。
㈡關於原告得依民法第495條第1項規定，請求被告給付施工瑕疵所受損害賠償62萬9,350元部分：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。又不完全給付之瑕疵給付，如其瑕疵給付情形可能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；如其瑕疵給付之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。本件原告主張依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被告負瑕疵給付不能補正之給付不能損害賠償責任，應以被告之施工瑕疵不能修補為要件，然查，本件原告主張之瑕疵，尚無不能修補之情形，故原告主張依「給付不能」之規定請求損害賠償部分，與法規要件不合。
⒉次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第495條第1項定有明文。
又承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議）。
⒊經查，原告於111年8月2日發函通知被告終止系爭工程合約後
，於112年6月8日以民事準備（一）狀通知被告修補如附表3編號1至17之瑕疵，倘附表3所列確屬被告施工瑕疵，被告未予修補，原告應得請求被告賠償因瑕疵所受之損害。另系爭工程合約經原告終止後，契約關係固自終止日起向後失效，惟就終止前已經施作完成之部分，該部分兩造系爭工程合約契約關係仍屬存在，被告自應就該部分工作仍依系爭工程合約負瑕疵擔保責任。是被告抗辯原告不得於終止契約後請求被告修補瑕疵云云（見本院卷一第395頁），於法不合。⒋次查，原告主張之瑕疵（見本院卷一第351至355頁），整理
如附表3「原告主張」所示；被告抗辯理由（見本院卷一第411至419頁），整理如附表3「被告抗辯」所示；鑑定單位所認瑕疵修補費用（見本院卷一第107至136頁、卷三第87頁），整理如附表3「鑑定報告」所示。茲逐項判斷如附表3「判斷」所示，原告得請求被告賠償瑕疵修補費用62萬9,350元，如附表3「判斷」之「合計」。另原告所提木角設計工程估價單所列修補費用（見本院卷一第257頁），係原告單方面委託木角設計有限公司所為估價，且非實際支出金額，合理修補費用之認定原則上自應以兩造起訴前即同意作為事實基礎之鑑定報告（見不爭執事項第四點）為準，除非鑑定報告所列修補費用確有不合理之處，方另為認定。
⒌另就原告主張鄰棟漏水損害5萬1,100元部分，因鑑定報告不
能確定臨棟漏水是否係因被告施工所致，原告應不得請求被告賠償本項修補費用（併如附表3編號2項次二-六「判斷」所示），併予敘明。。
㈢關於原告不得依民法第179條請求被告返還撤除鷹架工程費用1萬7,000元部分：
經查，鷹架工程屬於假設工程，於工程完成後如無特殊約定則應予拆除。系爭工程合約內未見有被告不須拆除鷹架之約定，故系爭工程合約工程報價單項次八「鷹架工程」所列9萬1,970元（見本院卷一第55頁），應包含鷹架拆除費用在內。被告未拆除鷹架，應自於完成工程價值中扣除拆除鷹架之費用。而原告請求之鷹架工程拆除費用1萬7,000元，已於計算系爭工程已完成施作金額中扣除（見附表2項次壹.八「鷹架工程」之「判斷」所述）。扣除後被告並未獲取鷹架拆除工程費用1萬7,000元，即無獲取不當利益，原告不得請求被告返還。
㈣關於原告得依民法第184條第1項前段請求被告賠償112年3月2
2日起至112年9月21日止共204日期間之租屋費用10萬0,602元部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。經查，原告依民法第511條規定於111年8月2日發函通知被告終止系爭工程合約後，曾於112年2月10日委請律師通知被告拆除鷹架，此有原告與吳俊達律師間LINE對話紀錄：「ChiuChiu（即原告）：鷹架拆除時間對方有答覆了嗎？」、「吳俊達：已經告訴對方律師了...等他們確認」可參（見本院卷二第87頁），然未見被告前來拆除鷹架。原告再於112年2月22日委發律師函請求被告於函到7日內拆除鷹架，此有原告112年2月22日律師函：「主旨：...請貴司於函到後7日內拆除暨取回遺留工地現場之施工鷹架...。」為證（見本院卷二第173頁），然被告於112年3月1日委發律師函拒絕拆除鷹架，並要求原告不得逕行拆除，否則將對原告提起刑事毀損罪告訴及民事侵權損害賠償訴訟等語，此有萬和法律事務所112年3月1日112萬法字第112030101號函：「說明：...二、...（四）...本司礙難同意邱昱潔...擅自拆除鷹架或就現場另為施工。倘邱昱潔....執意強行拆除或另為施工，本人即委請貴大律師向邱昱潔提起刑事毀損罪告訴及民事侵權行為損害賠償訴訟...。」可佐（見本院卷二第175頁）。是被告故意不拆除留存於系爭房屋現場之鷹架，致原告不能於終止契約後續行完成系爭工程，侵害原告對系爭房屋基於所有權之收益使用權能，應自被告委發律師函拒絕拆除鷹架工程送達日（即112年3月2日起，見本院卷二第175頁）負損害賠償責任。
⒉被告固抗辯不拆除鷹架是因為有本件糾紛，為保全證據而不
拆除云云（見本院卷二第249頁），惟兩造早在111年6月16日約定委託由住宅消保會進行鑑識鑑定作為現況紀錄暨證據保全，住宅消保會也已在111年7月14日前往現場鑑定，並於111年11月16日完成鑑定報告等情，業如兩造不爭執之事實第四點與第五點所述。可見現場現況與證據保全至遲已經在111年11月16日完成，被告至112年3月間仍拒絕原告拆除鷹架之請求並無正當理由，是故意妨害原告為後續施工與使用系爭房屋甚明。
⒊又被告嗣後於112年9月22日始告知原告原鷹架廠商聯繫方式
，由原告自行委請鷹架廠商拆除鷹架，此為兩造所不爭執（見本院卷二第158、247頁）。原告於112年3月2日起至112年9月21日期間（共204日），於系爭房屋外另為租賃房屋使用，每月租金為1萬5,000元，此被告所不爭執（見本院卷二第248頁）。原告應得請求被告賠償租金損害為10萬0,602元〔1萬5,000元/月x12月x（204日/365日）＝10萬0,602元〕。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，定有明文。本件原告得請求被告給付返還溢領工程款34萬0,499元、賠償施工瑕疵損害62萬9,350元之起訴狀繕本於112年2月17日送達被告，有送達證書在卷可稽（見本院卷一第271頁）；得變更追加請求之延宕工程期間租屋費用10萬0602元之民事追加暨變更訴之聲明狀繕本是於113年2月21日送達被告（見本院卷二第244頁）。是原告得請求被告給付合計107萬0,451元（34萬0,499元+62萬9,350元+10萬0,602元＝107萬0,451元），及其中96萬9,849元（34萬0,499元+62萬9,350元＝96萬9,849元）自112年2月18日起，餘10萬0,602元自113年2月22日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、反訴部分：㈠關於反訴原告不得依系爭工程合約，請求反訴被告給付承攬報酬64萬2,300元部分：
⒈按「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如
承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。」、「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」民法第512條第1項、第2項雖定有明文，但承攬人依民法第512條第2項規定，請求已完成工作部分之報酬，應以契約係依民法第512條第1項終止為前提要件。查，本件系爭工程合約係經反訴被告依民法第511條規定任意終止，應無民法第512條第1、2項規定之適用，反訴原告不得據以請求反訴被告給付承攬報酬。
⒉次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。工作完成或交付予定作人時，承攬人得請求給付報酬。惟「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」民法第511條亦定有明文。契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年台上字第1769號民事判決意旨參照）。系爭工程合約第9條固約定：「甲方付款方式應依下列規定辦理：（一）簽約：本契約簽訂日，甲方支付工程總價款35％之簽約金，計新台幣壹佰壹拾柒萬玖仟伍佰元整...（二）水電進場（階段性完成）與泥作進場：甲方支付工程總價款25％之簽約金，計新台幣捌拾肆萬貳仟伍佰元整...（三）鋁窗進場：甲方支付工程總價款20％之簽約金，計新台幣陸拾柒萬肆仟元整...（四）外觀完成：甲方支付工程總價款15％簽約金，計新台幣伍拾萬伍仟伍佰元整...（五）基礎工程完成後驗收：甲方支付工程總價款5％之簽約金，計新台幣壹陸萬捌仟伍佰元整...若有追加款項產生，議價完成需支付100％金額。」（見本院卷一第49頁），系爭工程達成前開約定之階段性進度〔簽約、水電進場(階段性完成）與泥作進場、鋁窗進場、外觀完成、基礎工程完成後驗收〕，反訴原告得請求給付前開階段性工程款。惟系爭工程合約業經反訴被告依民法第511條規定任意終止（另詳後二、㈡述），反訴原告得請求之承攬報酬總額，應僅為終止契約前已完成之工程價值（即168萬1,501元，如前一、㈠述），然反訴被告已給付202萬2,000元，反訴原告已溢領工程款34萬0,499元（如前一、㈠述），反訴原告依民法第490條第1項、第505條第1項、民法第511條、系爭工程合約第9條，請求反訴被告再給付64萬2,300元，核屬無據。
⒊末依系爭工程合約第11條約定：「甲方有按期付款之義務：
（一）如每期付款超過上開各條規定七日以上，每逾一日甲方應按工程總價千分之一賠償之，甲方對應行驗收後付款之事項，如逾期驗收亦同。（二）甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並隨之告知甲方停工期間及復工造成乙方之損失，概由甲方賠償之。」（見本院卷一第47頁）前開條款係約定反訴被告遲延付款時，應負之賠償責任，非反訴原告請求承攬報酬之依據，其主張依此合約條款請求，並非適法，併予敘明。
㈡反訴被告終止系爭工程合約，是否可歸責於反訴原告？反訴
原告依民法第511條但書規定，請求反訴被告給付因終止契約所損失之預期利益13萬1,292元，有無理由？⒈反訴被告不得依民法第227條準用第226條及第256條終止系爭工程合約：
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」民法第227條第1項、第2項、第226條第1項、第2項、第256條定有明文。債權人欲準用前開民法第226條、第256條規定終止契約，以因可歸責於債務人之事由，以致給付不能為要件。然查，系爭工程縱存有如附表3所列之瑕疵，或兩造對系爭工程合約之履行已存有爭議等，均難認反訴原告於客觀上已給付不能或瑕疵係不能修補。是本件尚無債務人給付不能之情形，反訴被告主張依前開規定終止契約，於法不合。
⒉系爭工程合約業經反訴被告依民法第511條規定，任意終止：
⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。
⑵經查，反訴被告於111年8月2日發函向反訴原告表示終止系爭
工程合約，此有反訴被告111年8月2日台北安和郵局第000944號存證信函：「主旨：...代理本所當事人邱昱潔小姐終止與貴司間之房屋基礎工程契約...。說明：...根據民法第511條規定、民法第227條準用第226條及256條規定...」為證（見本院卷一第85、90頁）。而反訴被告不得依民法第227條、第226條及第256條規定終止契約，已如前述，是系爭工程合約應係經反訴被告依民法第511條規定，任意終止。⒊反訴原告得請求終止契約所失利益（預期利益）13萬1,292元：
⑴經查，系爭工程履約期間，固有發生施工瑕疵、或反訴原告
誤拆內牆或工期延誤等爭議，然反訴被告所指如附表3所示瑕疵均無不能修補之情事，若系爭工程合約持續履行，反訴原告並非不可能修補其前期施工之瑕疵以解決爭議。惟反訴被告先於111年8月2日寄發前開存證信函終止系爭工程合約，嗣後方於112年6月8日以民事準備書（一）狀向反訴原告催告修補附表3所示全部瑕疵。反訴原告因系爭工程合約遭反訴被告任意終止，所失利益之損害已先於111年8月2日發生，尚難以終止後反訴原告經112年6月8日之催告後仍拒絕修補瑕疵的情形認為終止可歸責反訴原告。
⑵另觀系爭工程合約第4條約定：「工程期限：本工程應於甲乙
雙方簽立本合約後，由甲方通知開工，並於（空白）個工作天內完成。（不含例假日，依照工程進度表日期為基準，並以實際工作日計算）」（見本院卷一第47頁），未見兩造有約定系爭工程之工期，亦未見兩造另訂定有工程進度表。是系爭工程並未約定完工期限，尚難認反訴原告有施工逾期或進度延宕之情形。是反訴被告主張系爭工程合約之終止，係可歸責於反訴被告，反訴原告不負民法第511條但書規定之賠償責任云云，難認有理。
⑶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條第1項、第2項與第216條之1分別定有明文。查，系爭工程合約原始總價為337萬元，反訴被告終止契約時，反訴原告得獲取之已完成施作金額為168萬1,501元（如前一、㈠述），因終止系爭工程合約不能獲取之原工程款金額為168萬8,499元（337萬元-168萬1,501元＝168萬8,499元）。按財政部公告「111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」（下稱111年度同業利潤標準）之「室內裝修工程」業「同業利潤標準」之「淨利率」10％計算（見本院卷一第525頁），反訴原告因終止契約所失利益（預期利益）應為16萬8,850元（168萬8,499元x10%=16萬8,850元），反訴原告僅請求賠償預期利益13萬1,292元，核屬有據。至反訴原告另主張應以111年度同業利潤標準之室內裝修工程業之「毛利率」21％計算反訴原告之預期利益云云。惟前開「毛利率」並未扣除反訴原告施作工程應支出之部分成本，即111年度同業利潤標準所列之「費用率」11％（見本院卷一第525頁），亦即以「毛利率」21％所計算得出之毛利，除包含預期利益外，尚額外包含反訴原告本應支出而因為契約遭終止而節省的成本費用，屬反訴原告因同一終止契約之原因事實所受之利益，依民法第216條之1之規定，應扣除之。是反訴原告主張之預期利益計算公式（即以「毛利率」為計算基礎），並非可採。
㈢關於反訴原告得依系爭工程合約第12條約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金3萬7,558元：
⒈系爭工程合約第12條約定應屬有效：
⑴按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、...二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、...。」民法第247條之1第2、3款定有明文。依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。
⑵次按消費者保護法（消保法）第12條第1項規定：「定型化契
約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」、第2項：「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、消費者保護法施行細則第14條第3款：「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：…三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。」⑶經查，系爭工程合約條款雖係由反訴原告預先擬定，然反訴
原告擬定完成後，將合約條款交由反訴被告審閱，經反訴被告審閱後，兩造有就合約條款進行磋商，並就磋商結果修正合約條款，此有兩造間於111年1月24日LINE對話紀錄，你你-Mitzin Lin總監（即反訴原告人員）：「這是工程合約內容」；流星花園-ChiuChiu（即原告）：「對了！目前還看到兩個問題！1.基礎工程合約第10條的-如因COVID-19影響工期，是否需加註是以政府公告的規範為主？2、工程報價單的室內外拆除工程項目是否需加含垃圾清運費用～」；你你-Mitzin Lin總監：「1、可以加注...2、好的」、「（傳送）220124竹南流星花園邱宅基礎工程報價單.pdf」、「更正囉！」、「水塔位移修改管線的費用也調整了，跟水電師傅溝通後價格有修正」可參（見本院卷二第112、113頁）。
系爭工程合約條款固係由反訴原告預先擬定，然依兩造實際定約過程，反訴被告仍有與反訴原告進行磋商修改合約條款，非無磋商及變更之餘地。
⑷另觀系爭工程契約第12條約定：「本合約簽訂後，雙方均不
得任意解除或終止，甲方若單方解除或終止本合约，乙方除得沒收甲方已給付之工程款外，並以合約工程款20%作為懲罰性違約金。」（見本院卷一第51頁），前開約款約定雙方均不得任意終止契約，惟按民法規定，承攬人本無任意終止契約權利；僅定作人按民法第511條規定，有任意終止權，前開約款應係有條件限制定作人之任意終止權，即賦予承攬人於定作人任意終止契約時，得向定作人請求合約工程款20％之懲罰性違約金之請求權，其目的在於避免定作人行使任意終止權時，導致承攬人受有終止契約衍生之損失。實質上雖有一定程度上限制定作人行使任意終止權，惟考量承攬人於系爭工程合約履行初期先行投入較多人力物力施作，倘遭任意解除或終止契約將限於資金週轉困難窘境，尚難認系爭工程合約第12條約定有顯失公平之情事。是系爭工程合約第12條之約定，尚不構成民法第247條之1第2、3款、或消保法第12條第1項規定之無效情形，應仍屬有效之契約約定。
⒉反訴原告得請求酌減後懲罰性違約金3萬7,558元：
⑴按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約
金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，民法第252條規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之，目的在保護債務人之利益，而期得公平之結果。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條規定酌減至相當之數額。而違約金有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性質者，效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要依據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院104年度台上字第984號判決意旨參照）。
⑵經查，反訴被告任意終止系爭工程合約前，兩造已經就系爭
工程已完成部分的瑕疵發生爭執，經鑑定後，確認反訴原告之工作確實有附表3所示之瑕疵存在，反訴原告亦承認有管理疏失（見本院卷一第251頁）；且就反訴被告於終止契約前所指明之瑕疵，亦未見反訴原告有進行修補之情形。從兩造起訴前爭執之對話（見本院卷一第251到255頁、第369頁），已可知兩造對於設計圖面內容、監工的責任與現場與工人指示方式、各工種排班進度等認知差異頗大，反訴被告已無法信任反訴原告可以妥善進行後續施工。審酌反訴原告為承攬室內設計與裝修的專業廠商，前開各項問題本應由其本於專業事前詳擬計畫或詳細向反訴被告說明以預防糾紛，溝通不良最終導致雙方無互信基礎乙情，反訴被告的可責性應較低，依系爭工程合約第12條約定之計算出的懲罰性違約金金額為67萬4,000元（系爭工程合約之工程總價337萬元x20%=67萬4,000元），實屬過高。茲審酌反訴原告因終止契約所失利益為16萬8,850元，其僅請求反訴被告給付其中13萬1,292元，尚未請求之所失利益拆額為3萬7,558元（16萬8,850元-13萬1292元＝3萬7,558元）等情事，前開懲罰性違約金酌予減至3萬7,558元。
㈣綜上，反訴原告得請求反訴被告給付金額合計16萬8,850元（
13萬1,292元+3萬7,558元＝16萬8,850元），而反訴原告之反訴起訴狀繕本係於112年6月30日送達反訴被告（見本院卷一第379頁），是反訴原告尚得併請求自送達次日即112年7月1日起算，至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。
陸、綜上所述，原告依民法第179條、第495條第1項、第184條第1項前段，請求被告給付107萬451元，及其中96萬9,849元，自自起訴狀繕本送達翌日即112年2月18日（見本院卷一第271頁）起；餘10萬0,602元，自民事追加暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日即113年2月22日（見本院卷二第244頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第511條但書、系爭工程合約第12條，請求反訴被告給付16萬8,850元，及自答辯暨反訴狀送達翌日即112年7月1日（見本院卷一第379頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
柒、假執行之宣告：本、反訴之兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，本訴原告勝訴部分於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；反訴部分，判決所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，本院就反訴原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，又反訴被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至兩造其餘假執行之聲請，均因其餘之訴已經駁回，失所附麗，併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第83條第1項前段。
中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
工程法庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
書記官 楊婉渝