臺灣臺北地方法院民事裁定112年度聲字第123號聲 請 人 鄭進盛
鄭世昌相 對 人 祭祀公業鄭若祐上列聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：伊等及第三人鄭天賜為相對人祭祀公業鄭若祐之管理人，伊等前以相對人名義對第三人鄭銘燦提起請求拆屋還地之訴，現由本院以109年度訴字第6242號拆屋還地事件審理中（下稱系爭訴訟），訴訟中伊等追加包含鄭天賜在內之鄭明珠等18人為被告，嗣於民國110年12月23日撤回對追加被告鄭天賜之起訴。而相對人前曾對鄭天賜提起請求塗銷地上權登記之訴，經本院以107年度重訴字第1032號判決鄭天賜應塗銷地上權登記確定在案（下稱前案訴訟），而鄭天賜迄未依上開確定判決塗銷地上權登記，且伊等曾於系爭訴訟追加鄭天賜為被告，無法期待鄭天賜配合伊等於系爭訴訟同列為相對人之法定代理人，伊等因欠缺一部訴訟代理權而影響系爭訴訟之進行，爰依民事訴訟法第51條規定，請求為相對人選任特別代理人等語。
二、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。民事訴訟法第40條第3項、第51條第2項、第52條分別定有明文。而所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。又祭祀公業條例於97年7月1日施行後，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體（最高法院97年度台上字第2070號判決參照）。是以祭祀公業若未登記為祭祀公業法人，屬非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。若其無管理人，或管理人因故不能執行職務，致其訴訟能力有所欠缺時，如恐致久延而受損害，得由利害關係人依前揭規定，聲請法院選任適當之人為該祭祀公業之特別代理人，再以之為祭祀公業之代表人進行訴訟。
三、經查，相對人之管理人為聲請人及鄭天賜乙節，有相對人管理名冊附卷可考（見系爭訴訟案卷一第60頁）。而聲請人固曾於系爭訴訟追加鄭天賜為被告，然嗣後已撤回對鄭天賜之起訴，此有本院言詞辯論筆錄存卷可憑（見系爭訴訟案卷二第162頁），已難認鄭天賜於系爭訴訟與相對人有何利害衝突。再者，鄭天賜經前案訴訟判決應塗銷於相對人所有土地上之地上權登記確定乙情，固有前案訴訟判決書及確定證明書附卷可憑（見系爭訴訟案卷一第21至30頁），然此為業經判決確定之事件，與系爭訴訟要屬二事，亦難據以認定鄭天賜於系爭訴訟與相對人有利害衝突存在。此外，聲請人復未能提出鄭天賜有何法律上或事實上不能行使代理權之事由，即無從認定相對人之法定代理人有不能行代理權之情，聲請人本件聲請，於法無據，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡世芳
法 官 鄧晴馨法 官 蕭如儀以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日
書記官 劉茵綺