臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第1884號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人兼送達代收 林紫彤人被 告 周吳碧雲
洪佳慧上列當事人間確認不動產抵押權不存在等事件，本院於民國112年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告周吳碧雲、洪佳慧間就如附表所示之不動產，於民國九十年八月二十三日所為設定最高限額抵押權新臺幣捌拾萬元之債權不存在。
被告洪佳慧應將前項不動產於民國九十年八月二十三日向臺北市古亭地政事務所以九０年文山字第一七四八一０號收件字號所辦理之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。
查本件原告主張其為被告周吳碧雲之債權人，因被告周吳碧雲前於民國90年8月23日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權擔保債權人80萬元（下稱系爭最高限額抵押權）予被告洪佳慧（與被告周吳碧雲合稱被告），嗣原告向本院就系爭不動產聲請強制執行，因系爭不動產設有系爭最高限額抵押權，致拍賣無實益，故被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在與否，將影響原告之債權得否受償，原告私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在之判決予以除去，揆諸首開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
二、又被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告對被告周吳碧雲已取得鈞院103年度司執字第84444號債權憑證在案，被告周吳碧雲英清償原告33萬6,141元及依執行名義應清償之利息、違約金等，是以雙方確實有債權債務存在關係。原告屢經催討，被告周吳碧雲皆未清償，當原告查調被告周吳碧雲之財產資料時，得知被告周吳碧雲名下系爭不動產，於90年8月23日由被告周吳碧雲設定最高限額抵押擔保債權80萬元予被告洪佳慧，致原告於鈞院109年度司執字第42487號強制執行案件因執行無實益而不能受償。依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲延利息，惟自該系爭抵押權債權最新謄本得知，抵押債權之利息及遲延利息皆記載為「無」，顯與常理有違。又查系爭最高限額抵押權之清償日期為90年12月20日，迄今已逾21年，亦未見被告洪佳慧積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。況系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，其從屬性因而回復，故被告應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅，被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行抵押權，系爭最高限額抵押權業已消滅。又被告周吳碧雲復怠於行使回復原狀之權利，債權人即原告因保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第113條、第242條、第767條規定提起本件消極確認之訴，確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告周吳碧雲請求被告洪佳慧塗銷系爭不動產之最高限額抵押權設定登記行為等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告洪佳慧雖未於言詞辯論期日到庭，惟具狀稱：原告不法強占債權順位之爭，於法不合，伊向花旗銀行索取當時被告周吳碧雲領款支票影本或紀錄，但當時伊開立之支票因事隔20多年，花旗銀行卻回覆已超過法規期限無從查起，伊當時所開立之支票已由被告周吳碧雲領取後未償還，因此才向被告周吳碧雲要求開立借據附上每月依中央銀行利息計算至償還日止，向地政事務所申請他項權利證明，已明確保債權在案，謄本已註記於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告周吳碧雲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告為被告周吳碧雲之債權人，此有本院103年度司執字第84
444號債權憑證在卷可稽（見本院卷第23至31頁）。又系爭最高限額抵押權為90年8月23日設定擔保債權80萬元予被告洪佳慧，此有系爭不動產登記謄本（土地他項權利部）在卷可佐（見本院卷第51頁），又被告於相當時期經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，被告洪佳慧所提之書狀對此亦未爭執，而被告周吳碧雲亦未提出書狀作何聲明、陳述以供本院審酌，是原告此部分主張，應堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。亦為民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項所明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人於法律上並無障礙，得行使請求權之狀態而言，至於因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（最高法院85年度台上字第2040號判決要旨參照）。又消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第129 條第1項、第130 條亦分別定有明文。原告主張其為被告周吳碧雲之債權人，系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，系爭最高限額抵押權亦因被告洪佳慧於消滅時效完成後逾5年不實行而消滅，雖為被告洪佳慧所否認，系爭最高限額抵押權之存否，攸關被告洪佳慧得否實行抵押權，並影響原告債權之受償順序。查系爭最高限額抵押權之登記，其抵押權存續期間係自90年8月21日至90年12月20日，清償日期則為90年12月20日，此有系爭不動產第一類謄本在卷足證（見本院卷第51頁），則被告洪佳慧自該清償日起即可行使抵押債權之借款返還請求權，該債權至遲於105年12月20日即罹於時效，被告復未舉證其於消滅時效完成前，有何其他消滅時效中斷之事由，則該借款債權因被告洪佳慧15年間不行使，其請求權已於105年12月20日罹於時效而消滅，且被告洪佳慧未曾實行該抵押權，依上開規定，該抵押權已因被告洪佳慧於系爭最高限額抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間不實行，而於110年12月20日消滅，則原告請求確認被告周吳碧雲與被告洪佳慧就系爭不動產所設定之抵押權不存在，洵屬有據。
㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段所明文。又消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起訴訟之方式行使（最高法院105年度台上字第1520號判決要旨參照）。被告周吳碧雲仍積欠原告前揭債權憑證所載之債權尚未清償，而被告洪佳慧對被告周吳碧雲債權請求權已於105年12月20日罹於時效而消滅，該抵押權亦於110年12月20日因除斥期間經過而消滅，業如前指。該抵押權既已消滅，然其登記迄未塗銷，則此項抵押權登記對於被告周吳碧雲就系爭不動產之所有權自有妨害，被告周吳碧雲當可依民法第767條第1項中段規定，請求被告洪佳慧塗銷該抵押權之設定登記，惟被告周吳碧雲未訴請被告洪佳慧塗銷該抵押權，堪認被告周吳碧雲確有怠於行使其權利之情事。則原告為保全其對被告周吳碧雲之債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位被告周吳碧雲請求被告洪佳慧塗銷抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段及民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認被告周吳碧雲、洪佳慧間就如附表所示之不動產，於90年8月23日所為設定最高限額抵押權80萬元之債權不存在，並代位被告周吳碧雲請求被告洪佳慧應將前項不動產於90年8月23日向臺北市古亭地政事務所以90年文山字第174810號收件字號所辦理之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
書記官 蔡汶芯