臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第1121號原 告即反訴被告 羅特麗股份有限公司法定代理人 王韻雯訴訟代理人 劉虹嬅
陳淑馨曾梅齡律師被 告即反訴原告 鄧富榮訴訟代理人 顏文正律師上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬玖仟肆佰肆拾肆元，及自民國一百一十一年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）299,444元，及自民國111年12月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於112年5月3日本院行言詞辯論程序時當庭變更聲明為：被告應給付原告299,444元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，此有言詞辯論筆錄1份在卷可稽（見訴字卷ㄧ第69頁），核原告前開所為變更，屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於110年至111年間陸續向原告訂購磁磚（下稱系爭磁磚），兩造約定由原告施作磁磚鋪貼工程（下稱系爭工程），費用總計1,337,064元。嗣原告依約出貨完畢且完成系爭工程，並經被告簽收及驗收在案，然被告僅支付1,037,620元，尚餘299,444元未付；經原告於111年4月28日發函催告被告給付，被告迄今仍未清償。爰依民法第367條、第490條第1項規定，提起本訴。並聲明：被告應給付原告299,444元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告承包系爭工程屬連工帶料，即材料與施工費用一併計價，故兩造間為承攬契約。又被告並無委託施作裝潢工程人員當場驗收系爭工程，而磁磚自111年6月後陸續發生破裂。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠被告於110年至111年間陸續向原告訂購系爭磁磚，原告負責
施作系爭工程，原告向被告收取之費用中除系爭磁磚外，尚包含施工之工資在內乙節，有原告提出之工程派遣單、應收帳款明細表等附卷可憑（見北補字卷第19-25頁、第29頁、第33頁），是兩造間之契約內容應為系爭磁磚之買賣兼含鋪設工程，屬於買賣及承攬之混合契約，先予敘明。
㈡原告主張被告積欠系爭工程款項299,444元等情，業據其提出
出貨單、工程派遣單、建材精品應收帳款明細表、訂貨確認單、催告函等件為證（見北補字卷第13-35頁），被告亦於本院行言詞辯論程序時當庭表示不爭執未付299,444元乙節（見訴字卷一第71頁），並同意給付299,444元等語（見訴字卷一第271頁），堪認原告主張洵屬有據，應予准許。㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。查本件民事起訴狀繕本於111年12月14日送達被告，此有送達證書在卷可憑（見北補字卷第53頁），揆諸上開說明，被告自收受前開書狀時起即應負遲延責任，則原告請求被告自前開書狀繕本送達翌日即111年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第367條、第490條第1項規定，請求被告給付299,444元，及自111年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件原告未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查本件反訴原告起訴時原聲明：㈠承認被證1至被證6為真實；㈡反訴被告應給付反訴原告12,000,000元，及自111年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院審理中，追加民法第185條、第272條、第273條為請求權基礎，並迭經減縮、擴張聲明，最後變更聲明為：㈠反訴被告應給付反訴原告2,822,775元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見訴字卷二第141頁）。核反訴原告就請求金額及法定遲延利息所為變更，屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，另就追加請求權基礎部分，係本於同一系爭工程之基礎事實，均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：反訴被告承攬系爭工程，然系爭磁磚及系爭工程均未經反訴原告驗收，而反訴被告施工不良，在鋪設系爭磁磚過程中導致系爭磁磚龜裂（下稱系爭瑕疵），反訴原告於111年6月間發現系爭瑕疵，於111年12月29日通知反訴被告修補，然經反訴被告拒絕。反訴原告因系爭瑕疵需自行拆除龜裂磁磚上之裝潢，並於修補後重新裝潢，修復金額經社團法人新北市建築師公會鑑定結果為2,234,775元，是反訴被告應如數賠償。另反訴原告自行修補瑕疵時，無法居住其內，而須暫時在外租屋，預估因拆除及重新裝潢之時間約為4個月，依反訴原告同一棟之所有權人行政院農業委員會農田水利署瑠公圳管理處就其所有住宅出租公告所載每月租金147,000元計算，反訴原告支出之租金總額為588,000元（計算式：147,000元×4月＝588,000元）。爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條、第185條、第272條、第273條規定，提起反訴。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2,822,775元，及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告於110年10月27日向反訴被告訂購系爭磁磚（含工帶料），嗣反訴被告於110年11月20日、23日、24日分別將系爭磁磚交付至反訴原告指示之臺北市○○區○○○路○段000號22樓住家案場（下稱系爭房屋），並由反訴原告及其所委託之裝潢工班人員就磁磚品項、外觀狀態及材料品質當場確認無任何瑕疵及損害後，於同日完成簽收。簽收後，即由貼磚商即訴外人岩祐國際貿易有限公司（下稱岩祐公司）進場貼磚，並於同年月26日完成施工，當日並經反訴原告及其委託之裝潢工班人員與反訴被告之業務承辦人當場驗收完畢。系爭工程完工後，反訴原告隨即讓其委託之裝潢設計公司進場施作相關裝潢工程，至111年4月間，反訴被告突接獲反訴原告告知在其進行裝潢保護拆除工程後，發現有部分磁磚上有水漬及缺角，遂要求反訴被告至系爭房屋協助處理磁磚之水漬清除及缺角之修補與美容，當時負責清除、修補及美容之人員即向反訴原告反應是裝潢公司於磁磚上施作之裝潢工程所致，反訴原告亦無否認。至111年6月系爭工程施作完畢8個月，反訴原告發現磁磚有龜裂情事，卻遲至收受反訴被告本件起訴狀後之111年12月29日方告知反訴被告系爭瑕疵，此時系爭工程施作完畢至少已近1年，不排除有受其他人為如裝潢施作過程中，重物或尖銳物品掉落、物品搬移或其他外力因素影響之可能，故系爭瑕疵應係裝潢工程施作或拆除保護工程過程所致，且新北市建築師公會出具之鑑定報告亦認定磁磚於舖設完畢「後」產生裂縫的可能性高，系爭瑕疵應與反訴被告無涉，是反訴原告向反訴被告請求修復費用2,234,775元及租屋支出588,000元，合計2,822,775元，自無理由。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：反訴原告主張因反訴被告承攬系爭工程施作不當，致生磁磚龜裂之系爭瑕疵，反訴被告應依民法493條第2項、第495條第1項及第227條、第185條、第272條、第273條規定，給付反訴原告修復費用2,234,775元及租屋支出588,000元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠系爭瑕疵是否可歸責於反訴被告：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第495條第1項定有明文。
該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償（最高法院77年度台上字第1991號判決意旨參照）。
⒉反訴原告主張系爭瑕疵係因反訴被告施工不當所致，固據其
提出系爭磁磚照片、系爭房屋裝潢照片、網頁資訊等為證（見北補字卷第69-89頁、第117-119頁、第125-131頁、訴字卷一第147-181頁、第213-221頁、第293頁、第325-329頁、訴字卷二第75頁、第79頁、第117-125頁），惟查：
⑴依據反訴原告提出之時序表觀之，反訴被告委託岩祐公司於1
10年11月26日至系爭房屋鋪貼磁磚完畢後，反訴原告委託之太和裝潢公司接續於同年月29日進入系爭房屋施作裝潢工程至111年3月30日止，反訴原告於111年4月2日搬入系爭房屋居住後，至同年6、7月間始發現系爭磁磚龜裂（見訴字卷一第145頁），此時距離反訴被告鋪貼磁磚完畢已有7個月之久；而依反訴原告提出之系爭房屋照片及平面圖觀之，反訴原告所指龜裂之磁磚上，均有施作固定式櫥櫃或分隔牆（見北補字卷第121-131頁），雖反訴原告稱磁磚之龜裂與裝潢無關，然因系爭磁磚為大面積切割之磁磚，反訴原告於現場照片之文字加註中亦表明需拆除固定式裝潢始能更換龜裂之磁磚，足證反訴原告稱龜裂之磁磚上確實有裝潢之固定牆面或櫥櫃，則系爭磁磚龜裂係因後續裝潢施工所致乙節，尚非不可想像，況反訴原告亦稱系爭瑕疵非反訴被告給付時即存在（見訴字卷一第129頁），而係事後產生，且反訴被告鋪設系爭磁磚之工程結束後，反訴原告又委由太和裝潢公司進入系爭房屋進行全室裝潢4月餘日，則系爭瑕疵是否係因反訴被告施工不當所致，實有可疑。
⑵本件經送請新北市建築師公會鑑定系爭瑕疵之原因，該會於1
14年3月12日出具新北市建師鑑字第70號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，見訴字卷一第461-723頁），鑑定結果略以：
①如附件所示之照片（即原證40，見訴字卷一第293頁）中所示
雜質研判為室内灰塵。且雜質非系爭房屋內磁磚龜裂之原因。蓋照片顯示雜質位於裂縫處，應該是裂縫生成後，客廳開始生活使用，而產生室内灰塵。系爭磁磚依據材料規範說明可施工於室外地坪，顯示其強度高於室外地面雜質強度，而前開雜質是完工後室内使用後產生，研判非系爭房屋内磁磚龜裂之原因。
②就系爭磁磚龜裂破裂之原因，研判於反訴被告之施作未符合
原廠技術規範為遠因，及室裝工程過程中未給予符合原廠要求之保護措施為近因，共同造成裂縫潛在細縫，因光面及淺色系磁磚在燈光照射下反射，而驗收時未能發覺。從而反訴原告入住後之使用管理時，因反訴被告未提供保養須知，衍生使用者清潔維護未注意技術規範之清潔限制，亦即原廠之技術規範已明確警告，淺色磁磚需有較高清潔標準。綜上，造成逐漸、非一次性產生磁磚瑕疵，形成磁磚裂縫或龜裂結果。
⑶系爭鑑定報告就造成爭系爭瑕疵之近因，鑑定結果為反訴原
告室內裝潢工程未給予符合系爭磁磚原廠要求之保護措施所致，其中更載明：「分間牆與固定櫥櫃鎖固於本磁磚：觀察6處磁磚裂縫位置，個磁磚上方均有分間牆與固定櫥櫃，第1處照片詳見附件(九），編號：21-14，第2處照片詳見附件
（九），編號：22-11，第3處照片詳見附件（九），編號：23-8至23-9，第4處照片詳見附件（九），編號：23-8及23-9，第4處照片詳見附件（九），編號：24-6，第5處照片詳見附件（九），編號：25-9及25-10，第6處照片詳見附件（九），編號：26-17及26-20等。第2.3處因分間牆..等有採螺栓將本磁磚穿孔，未依據原廠規範施工，導致磁磚裂縫。」、「磁磚使用於公司網站資料說明：因本磁磚種類依據原告提供為玉石灰(詳見附件（八)-4)，而於原告公司網站資料說明：『義大利進口磁磚奥創石，玉石……十分適合作為磁磚電視牆使用及奥創石-玉石系列：粉紅玉：深受都會女性與時尚精品店青睞的奥創石-粉紅玉薄板磁磚，尺寸50×300×
0.6cm，無論是作為視覺牆面、桌面、接待桌都相當合適。』（詳見附件（八)_3)，顯示公司暗示本磁磚用於牆面，又本磁磚位於地面，將多承受裝潢施工與家具搬動重擊等撞擊力，研判未保護周全，從而超出原告公司（即反訴被告）預期效果。」、「裂縫發生時點：參考龜裂時間表（詳見附件（一）-3)，打底110/11/16起，鋪磚11/20起，一般打底後，施作此類大尺寸地磚施作，一般打底後最佳為保養7天，以防施工時上面載重不均勻，致底層平整度不符要求，而為生成裂縫之近因。」、「無人員踩踏11/26後只有2天，室裝施工人員於11/29即進入保護施工，稍有未滿足原廠之技術規範要求，且4/7發現有刮痕，顯示地磚曾遭受室裝施工期間11/29至3/30之意外損害，而為生成裂縫之近因。」（見訴字卷一第475-477頁、第481頁），亦即，系爭磁磚屬大尺寸地磚，於鋪設完成後建議保養7天，然反訴原告委託之太和裝潢公司於2日即進入系爭房屋內踩踏；又系爭磁磚鋪設於地面，需承受事後裝潢施工及大型家具搬動之撞擊，而反訴原告又在系爭磁磚上穿孔以施作分間牆與固定櫥櫃，均可能導致系爭磁磚龜裂，又反訴原告於鑑定時稱111年4月7日發現刮痕，故鑑定報告認定系爭瑕疵發生於系爭房屋裝潢期間即110年11月29日至111年3月30日，足見系爭磁磚之龜裂應非肇因於反訴被告之鋪設工程。
⑷至系爭鑑定報告固稱系爭磁磚未依原廠規範裁切施工，磁磚
開孔邊緣不整齊，有少許細微碎片剝離，與原廠規範成果有差距；拆除後底層平整度不佳而導致裂縫等（見訴字卷一第477-479頁）。惟系爭磁磚縱有開孔邊緣不整齊之瑕疵，然系爭鑑定報告中並未論述該瑕疵與系爭磁磚之龜裂有何因果關係，難認與反訴原告主張之系爭瑕疵有何關連；至底層平整度不佳部分，細繹系爭鑑定報告係稱「屋主於會勘時說明客廳地面原有鋪設地磚，本次裝修被刨除，因地磚拆除後重新打底之平整度若未達本磁磚施工前要求，為產生裂縫之遠因，尚無鑑定技術或儀器可供檢測磁磚下打底之平整度，且經協調未同意採破壞檢測判斷，研判本磁磚可能因底層平整度不佳而裂縫。」，足見本件因未採取破壞取樣檢測，亦未能檢測磁磚下打底之平整度，故系爭鑑定報告係以假設之方式稱「若未達磁磚施工前之要求」，研判系爭磁磚可能因底層平整度不佳而裂縫，然底層平整度是否不佳，並未有何證據可資證明，自難據此逕認系爭瑕疵係因反訴被告重新打底之平整度不佳所致，反訴原告以此主張系爭瑕疵為反訴被告施工不良造成，難認可採。⑸至反訴原告一再爭執系爭鑑定報告中稱「雜質」為灰塵一事
，然該雜質與系爭磁磚龜裂並無因果關係，業經系爭鑑定報告闡述明確在卷，反訴原告此部分爭執，核與本案無關。反訴原告再稱系爭磁磚抗刮、耐磨能力不強不適合鋪設於地板，故系爭磁磚刮痕日益增多云云，惟系爭鑑定報告固以反訴被告公司網站上介紹系爭磁磚適用於視覺牆面、桌面、接待桌等用途，暗示系爭磁磚用於牆面等語（見訴字卷一第475-477頁），然系爭鑑定報告並未載明鋪設於地板之磁磚強度有何基本規範要求，與系爭磁磚之硬度有何差距，自難據此驟認系爭磁磚即不適於鋪設於地板，況反訴原告稱系爭磁磚刮痕日益增多，然此並非「龜裂」，核與本案系爭瑕疵亦無涉，反訴原告此部分主張，難認有理。綜上，依據反訴原告所提前開資料及系爭鑑定報告，均難認定系爭瑕疵為反訴被告施工不當所致，反訴原告主張系爭瑕疵可歸責於反訴被告，難認有據，為無理由。
㈡反訴原告主張因上述可歸責於反訴被告之瑕疵，依民法第493
條第2項、第495條第1項及第227條規定，請求給付反訴被告給付修復2,822,775元，然反訴原告並未舉證證明系爭瑕疵可歸責於反訴被告乙節，業如前述，則其請求反訴被告給付2,822,775元，自屬無據，不應准許。
四、綜上所述，反訴原告依民法第493條第2項、第495條第1項及第227條、第185條、第272條、第273條規定，請求反訴被告給付2,822,775元及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、至反訴原告雖聲請本院至系爭房屋勘驗系爭磁磚龜裂之情形，然系爭瑕疵既經新北市建築師公會鑑定後出具系爭鑑定報告如前，難認有再至現場勘驗之必要。從而，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第八庭 法 官 陳威帆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 黃文芳