臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第113號原 告 連文甫訴訟代理人 高宏銘律師複代理人 許皓鈞律師被 告 蔡淑媛訴訟代理人 周晨儀律師上列當事人間拆除違建等事件，本院於民國114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將加蓋於門牌號碼新北巿新店區中央八街118號5樓垂直上方頂樓平台之如附圖即新北市新店地政事務所112年3月24日店測數字第38800號土地複丈成果圖所示編號A、B、C部分拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之74，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣109萬8048元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣329萬4144元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限；另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上之陳述者，非為訴之變更或追加；再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意民事訴訟法第第255條第1項第2款、第3款、第256條、第262 條第1項分別定有明文。
二、查原告原起訴聲明請求：(一)被告應將加蓋於門牌號碼新北巿新店區中央八街118號（下稱系爭建物）5樓垂直上方頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）之違章建築拆除，並清空被告放置於該頂樓平台之私人物品，返還頂樓平台予全體共有人；
(二)被告應將系爭建物5樓之共用部分及5樓至6樓之樓梯間放置之物品清空，返還予全體共有人；(三)被告應將系爭建物1樓之停車位上放置之物品清空；(四)被告應給付原告新臺幣（下同）2萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(五)訴訟費用由被告負擔；(六)原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣先後於民國111年10月7日、112年5月31日、6月28日具狀變更、補充其聲明；再於113年12月11日具狀變更訴之聲明為：（一）被告應將加蓋於系爭頂樓平台之如新北市新店地政事務所112店測數字第38800號（應為112年3月24日店測數字第38800號）土地複丈成果圖（即附圖，本院卷一第165頁）所示編號A、B、C部分拆除（下合稱系爭頂樓平台建物），並清空被告放置於該頂樓平台之私人物品，返還頂樓平台予全體共有人；
（二）被告應給付原告2萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（三）被告應給付原告71萬8760元，及自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（四）被告應自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至履行第一項拆除義務之日止，按月給付原告1萬1020元；
（五）被告應給付原告1955元，及自112年5月30日民事變更訴之聲明狀繕本送達送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（六）被告應給付原告3965元，及自112年5月30日民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（七）原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為，係不變更訴訟標的而補充、更正聲明
（一）事實上之陳述；另撤回原起訴聲明（二）、（三）之請求；並陸續追加請求返還相當於租金之不當得利及變更所請求返還之金額。被告雖不同意原告變更所請求返還之不當得利金額，然未反對其撤回上開聲明（二）、（三）（本院卷二第412-413頁）。又原告所為追加或變更，係基於同一基礎事實而主張，並擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）兩造分別為系爭建物4樓、5樓房屋之所有權人，系爭建物頂樓平台應為區分所有權人依應有部分比例共有。詎被告於100年1月21日因買賣取得5樓房屋所有權及如附圖所示系爭頂樓平台建物之事實上處分權後，明知系爭頂樓平台建物為違建卻仍繼續無權占有使用系爭頂樓平台，除嚴重危害系爭建物之消防、結構及公共安全，更使5樓房屋專有部分內之管線出現滲漏並往下造成4樓房屋廚房天花板漏水，致原告受有損害。而被告除以系爭頂樓平台建物無權占有使用系爭頂樓平台，又堆放私人物品於系爭頂樓平台、系爭建物5樓至頂樓之公共空間即梯廳、樓梯間及1樓停車公共空間，被告無權占用系爭建物共用部分，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段規定，請求擇一命被告拆除系爭頂樓平台增建物並清空被告放置於該頂樓平台之私人物品，返還系爭頂樓平台予全體共有人；並依民法第184條第1項前段規定，一部請求賠償原告因系爭建物5樓漏水造成之損害2萬元；另依民法第179條規定，請求被告給付自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達被告之日起回溯5年因占用共用部分之不當得利，即使用系爭頂樓平台、5樓至頂樓之公共空間、1 樓停車公共空間之不當得利71萬8760元；請求被告應自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至履行第一項拆除義務之日止，按月給付使用頂樓平台之相當於租金之不當得利1萬1020元；給付占用5樓頂樓平台之公共空間之不當得利1955元；另給付占用1樓停車公共空間之不當得利3965元。
（二）並聲明：（一）被告應將加蓋在系爭建物5樓垂直上方頂樓平台之如系爭成果圖所示編號A、B、C部分拆除，並清空被告放置於該頂樓平台之私人物品，返還頂樓平台予全體共有人；（二）被告應給付原告2萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；
（三）被告應給付原告71萬8760元，及自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（四）被告應自民事追加訴之聲明暨準備㈠狀繕本送達之翌日起至履行第一項拆除義務之日止，按月給付原告1萬1020元；（五）被告應給付原告1955元，及自112年5月30日民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（六）被告應給付原告3965元，及自112年5月30日民事變更訴之聲明狀繕本送達之翌日起清償日止，按週年利率5％計算之利息；（七）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）系爭建物自設計及建造開始，即是以1至6樓之結構為設計，此由電梯一開始設計即可直通頂樓、系爭建物頂樓建物建材、牆面亦均與系爭建物一致足證。而被告買受5樓房屋時，系爭頂樓平台建物即已存在，其買賣標的為含系爭頂樓增建物之5樓房屋，為不動產買賣契約書所詳載，被告從未進行任何破壞或加蓋，該增建物之水電費亦由5樓住戶支出，自始即非其他區分所有權人共同給付；且原告於被告買受5樓房屋前之98年10月12日，即與訴外人包馮素芳、意舍空間設計有限公司（下稱意舍公司）等簽立分管協議書，全體區分所有權人同意系爭建物之頂樓平台屬第5層住戶約定專用。
（二）又系爭頂樓平台建物並非事後加蓋，而係與系爭建物一同設計、建造完成，無結構或消防上之疑慮，系爭頂樓平台亦非屬建築法規規定之避難平台或避難層，不影響逃生通道，並業經新北市政府工務局、臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12301號、第13897號不起訴處分書及臺灣高等檢察署112年度上聲議字第8222號處分書認定非屬建築法規規定之避難平台或避難層，亦非屬刑法規定之逃生通道，並無進出限制及逃生安全之疑慮，亦未有違反任何消防法令，故被告就系爭頂樓平台之使用具有正當權源，原告請求被告返還系爭頂樓平台予全體共有人並請求被告給付相當於租金之不當得利予原告，顯無理由。
（三）原告十餘年前即同意系爭頂樓平台歸第5層住戶約定專用在先，嗣於被告取得5樓房屋所有權後十餘年始為本件請求，顯以損害被告為主要目的，且有違誠信原則，應無理由；況被告並未禁止或妨礙其他區分所有權人進出系爭頂樓平台，且系爭建物之公用馬達、水管、電梯保養維修、漏水、鐵捲門或其他維護修繕費用十餘年來均由被告負擔，原告從未分擔上開公共設施費用卻稱代全體所有權人行使權利，顯違誠信；另被告雖曾在5樓至頂樓之樓梯間放置椅子，惟係因要回收椅子，故暫時擺放在該處幾日，非長期堆放，且有擺放整齊，未阻塞通道，不知為何原告拍照時為凌亂之情況，被告實未占用系爭建物5樓之共用部分及5樓至頂樓公共空間，原告既未舉證被告至112年4月13日前有占用行為等情，則其請求被告給付至112年4月13日前相當於租金之不當得利予原告，實無理由。又原告所拍攝1樓停車空間之雜物非被告所有，被告並未違反系爭建物1樓約定專用停車位之設置目的及通常使用方法，且原告提起本件訴訟時，該停車空間係出租予他人使用。另亦否認原告4樓房屋有漏水，縱有漏水，亦與被告無關等語。
（四）並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第209頁，並依判決格式調整文句）：
（一）原告於98年10月12日與訴外人包馮素芳、意舍空間設計有限公司簽立「土地預定買買契約書」及「房屋預定買賣契約書」，以購買包馮素芳與意舍公司合建，坐落於新北市○○區○○段000地號土地之建物第四樓。原告並於99年8月9日取得建造完成之系爭建物4樓所有權。
（二）被告於99年4月15日因買賣取得系爭建物3樓之所有權；另於100年1月21日因買賣取得系爭建物5樓之所有權。
（三）系爭建物5樓上方即頂樓平台有一建物，系爭頂樓平台建物非系爭建物建造執照、使用執照範圍內之建物。被告自100年1月21日取得該頂樓建物之事實上處分權，曾由被告交予友人使用，該友人業已搬離。
（四）系爭建物1樓為共用部分，劃有四格停車位，供二至五樓住戶停車使用。
（五）被證1之98年10月12日分管協議書（本院卷一第59頁）上之「連文甫」字樣為原告所親簽。
（六）被告曾在系爭建物5樓至頂樓樓梯間放置椅子。
（七）系爭建物5樓至頂樓樓梯間及1樓停車公共空間，現已無雜物堆放。
四、得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條亦分別定有明文。本件兩造之爭點應為：（一）原告請求被告將如附圖所示編號A、B、C部分拆除，並清空被告放置於該頂樓平台之私人物品，將頂樓平台返還予全體共有人，有無理由？（二）被告是否無權占用系爭頂樓平台及5 樓至頂樓間之公共空間即梯廳、樓梯間？原告請求返還不當得利有無理由？（三）被告是否無權占用1樓之停車空間？原告請求返還不當得利有無理由？（四）系爭4樓房屋有無原告所指漏水情形，若有漏水，是否被告之系爭5樓房屋所致？被告應否給付原告修繕費用2萬元？茲說明本院之判斷如下：
(一)原告請求被告將如附圖所示編號A、B、C部分拆除，並清空被告放置於該頂樓平台之私人物品，將頂樓平台返還予全體共有人，有無理由？
1.系爭頂樓平台經系爭建物區分所有權人約定由5樓住戶專用：
(1)按除契約另有約定外，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，民法第818條、第820條第1項本文、公寓大廈管理條例第9條第1項分別定有明文。次按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院104年度台上字第463號判決意旨參照）。
(2)另「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，公寓大廈管理條例第7條固有明文；惟同條例第8條第1項另規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」，該條例第7條第3款、第8條第1項各就「屋頂之構造」、「樓頂平台」為規範，足見「屋頂之構造」非等同於「樓頂平台」，二者尚屬有別。而「樓頂平臺」是指屋頂構造上方的平臺空間，樓頂平台的保管使用範園依核准圖說所載為準，又屬於「屋頂避難平臺」範圍之樓頂平臺，其約定專用有違法令使用限制之規定，依同條例第 7 條第 4 款規定，自不得為約定專用部分；至於非屬「屋頂避難平臺」範圍之樓頂平臺得約定專用，惟住戶應依使用執照所載用途及規約使用約定專用部分，不得擅自變更（內政部97年6月10日內授營建管字第0970093881號函可參）。查被告辯稱系爭頂樓平台非屬建築法規規定之避難平台或避難層乙節前於臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12301號等案件中，經新北市政府工務局以112年5月15日新北工建字第1120890205號函回覆明確等語，並提出該案檢察官不起訴處分書、臺灣高等檢察署112年度上聲議字第8222號處分書為憑（本院卷二第51-52頁、56-57頁），此未見原告爭執，堪以採信。依上開說明，系爭頂樓平台既非屬「屋頂避難平臺」，自得約定專用，先予敘明。
(3)查原告於98年10月12日與建造系爭建物之訴外人包馮素芳、意舍公司簽立「土地預定買買契約書」及「房屋預定買賣契約書」以購買房屋時，即已簽立分管協議書，該分管協議當事人為原告及1、2、3層所有人包馮素芳與4、5層所有人意舍公司，其上並約定「屋頂平台，全體區分所有權人同意直接歸屬第五層住戶約定使用」等情，有被告提出之分管協議書在卷可憑（本院卷一第59頁）。而原告亦不爭執分管協議書為其親簽之事實（本院卷一第242頁），且證人即包馮素芳之子兼意舍公司負責人包博特克到庭證稱：系爭建物是我們家自地自建，建好之後是登記在我母親及意舍公司名下，2至5樓都是由我裝修。在分售各樓層時，都有與各樓層的買方簽署分管協議，並告知頂樓的使用權歸屬於5樓，當時也有簽立分管協議。因我是意舍設計公司的負責人，故由我出面與連文甫簽契約。簽分管協議時，確實有明確告知頂樓是歸由5樓使用等語（本院卷一第249至251頁）。另證人即系爭建物2樓之住戶洪宗甫亦到庭證稱：我於102年10月入住系爭建物2樓，屋主為我媽媽，不知道系爭建物頂樓平台有無使用約定，但在102年入住2樓房屋時，媽媽即有告知頂樓是5樓在使用等語（本院卷二第446-447頁）。核證人所述與上開分管協議內容相符，足認該分管協議為真，系爭建物住戶確有針對頂樓平台成立分管契約，約定由5樓住戶專用。
2.被告應將如附圖所示之系爭頂樓平台建物拆除；
(1)依上說明，區分所有權人固得約定系爭頂樓平台由5樓住戶專用，惟就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決意旨參照），亦即約定專用權人使用約定專用部分，不得違反共有物之使用目的。從而，本件分管契約所約定之管理方法，應僅及於得依系爭平台原有狀況使用，尚不及於得在系爭頂樓平台另行搭建建物。系爭頂樓平台原建築設計係屬平台，維持平台之原狀，依其性質及構造而為使用，始得謂本於共有物本來之用法。而系爭頂樓平台建物於申請建造執照、使用執照時，尚未存在，非系爭建物建造執照、使用執照範圍內之建物，而臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）工務局於98年9月11日辦理現場查驗時，未見有系爭頂樓平台建物。嗣於99年9月28日經臺北縣政府違章建築拆除大隊現場履勘時，該處業經建築一金屬、RC造、2層、高約6公尺、面積約115平方公尺之增建物，該建物經認定屬違建等情，有新北市政府工務局113年12月13日新北工施字第1132439942號函暨所附系爭建物使用執照查驗項目紀錄表、竣工照片、新北市政府違章建築拆除大隊113年12月4日新北拆拆一字第1133239270號函暨所附臺北縣政府違章建築拆除大隊99年9月29日北縣拆認一字第0990051482號函、勘查紀錄表在卷可憑（本院卷二第367-380頁）。又被告於99年4月15日即取得系爭建物3樓之所有權，另於100年1月21取得系爭建物5樓所有權及系爭頂樓平台建物之事實上處分權，而系爭頂樓平台建物係搭建於平台上，可供人居住，除擺放冷氣機供該處住戶使用，所設之矮牆亦可作為區隔使用空間之界線，面積合計為73.53平方公尺，此有本院勘驗測量筆錄及新北市新店地政事務所112年5月4日新北店地測字第1125886834號函暨所附土地複丈成果圖及系爭頂樓平台建物外觀照片（本院卷一第153-158頁、第163-165頁、本院卷二第364-366頁及111年度店補字第752號卷（下稱店補卷）第36-40頁）為憑，足見於系爭平台上搭建系爭建物已逸脫系爭分管契約所約定依系爭頂樓平台原有狀況為使用之管理方法，而非屬系爭分管契約約定之範圍內。衡以系爭頂樓平台建物面積合計為73.53平方公尺，約占系爭頂樓平台面積之62％（本院卷一第165頁)，難認符合屋頂平台之設置目的及通常使用方法，應已逾越系爭建物區分所有權人間分管契約所定之管理使用範圍。是被告就系爭頂樓平台之使用方法，已違反其設置目的及通常使用方法，從而原告請求被告拆除系爭增建物，自屬有據。
(2)被告另辯稱原告於十餘年前即同意系爭頂樓平台歸5樓住戶專用，嗣於十餘年後始為本件請求，顯以損害被告為主要目的，且有違誠信原則等語。然查，民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院92年度台上字第2690號判決意旨參照），而原告本於系爭建物4樓所有權人之地位，訴請被告拆除系爭頂樓平台建物並返還所占用之系爭頂樓平台，倘獲勝訴判決，將可回復系爭建物全體共有人之占有，及就系爭建物為處分、管理、使用收益，核屬所有權之正當行使，並非以損害被告為主要目的，亦無違背誠實及信用方法之情，被告前開所辯，實難憑採。是以，原告依民法第767條第1項中段，請求被告拆除系爭頂樓平台建物，洵屬有理。
(3)至原告就此部分另依侵權行為等法律關係所為主張，即無庸審究，附此敘明。
3.被告不須清空返還頂樓平台予全體共有人，亦不須就其使用系爭頂樓平台部分，返還相當於租金之不當得利：按公寓大廈之法定空地如約定由特定區分所有權人專用，而該特定區分所有權人未依約定使用方法使用，其他區分所有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果（例如約定使用法定空地為停車位，卻違反約定搭蓋廚房，他區分所有權人得請求拆除該廚房），但在該分管協議依法終止前，該特定區分所有權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區分所有權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。故被告本於分管契約，占有使用系爭頂樓平台，並非無權占用，被告若未違反系爭頂樓平台之設置目的及通常使用方法，其使用即屬正當，故被告於分管契約依法終止前，仍有使用系爭頂樓平台之權源，原告自不得禁止被告為合法之使用收益。原告既未證明分管契約業已終止，其逕依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告返還系爭頂樓平台予全體共有人，另依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬無據。
(二)被告是否無權占用系爭建物5 樓至頂樓間之公共空間及1樓之停車公共空間？原告請求返還不當得利有無理由？
1.被告無無權占用系爭建物5 樓至頂樓間之公共空間及1樓之停車公共空間：
按民法第818條規定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言。本件原告主張被告堆放私人物品於系爭建物5樓至頂樓之公共空間及1樓停車公共空間共用等情，並提出其所拍攝之現場照片及光碟為證（補字卷第53-58頁、本院卷一第89-93頁、卷二第355-366頁），然此為被告否認，並以前詞置辯。觀諸上開照片，上開公共空間確有堆放物品、環境凌亂之情形，然無法辨識為何人所擺放、擺放時間長短，且擺放之物品為自行車、椅子、安全帽、雨衣、箱子等非巨型、無法移動之物，尚留有通行之空間，住戶非無從自5樓樓梯間進入頂樓平台。此外，證人洪宗甫證稱：我會搭乘電梯或走樓梯前往頂樓平台，可以隨時自由進出，5樓至頂樓平台的樓梯間亦未設置障礙物阻撓。原證7即1樓停車空間照片（補字卷第57頁）中的腳踏車是我的，其他物品不知道是誰的，且當時1樓鐵門是壞掉，大門時常未關，任何人都可能進來丟東西等語（本院卷二第446-450頁）。核與被告所辯大致相符，則原告逕指被告堆置上開雜物阻礙通行等情，尚難採信。況本院於112年4月13日會同兩造履勘現場時，系爭建物5樓及至頂樓平台樓梯間未放置任何物品，被告之1樓停車位旁亦僅靠牆部位有5個器皿，有本院勘驗測量筆錄在卷可憑（本院卷一第157-158頁），應認尚不足以妨礙其他住戶使用。此外，原告復未提出其他事證證明，實難認被告就上開公共空間之使用收益情形已侵害其他共有人權利，則原告所指被告無權占用公共空間等情，自不足採。
2.原告請求返還不當得利無理由：原告主張被告無權占用系爭建物上開公共空間無理由，業經說明如前，自不生不當得利之問題，故原告請求被告給付相當租金之不當得利，即屬無據。
(三)系爭建物4樓房屋有無原告所指漏水情形？若有漏水，是否被告之系爭建物5樓房屋所致？被告應否給付原告修繕費用2萬元？原告主張其4樓房屋有漏水情形，且係因被告之5樓房屋所致等情，均為被告否認。依上開說明，原告自應就4 樓漏水且漏水係被告之5 樓房屋所致乙節負舉證責任。而原告雖提出4樓房屋屋內漏水情形照片、影片及修繕漏水之估價單、收據（補字卷第59-60頁、本院卷一第89頁、第95-97頁）為證，然被告均否認其證據之形式上真正（本院卷二第208頁），且上開證據至多僅能認定該4樓房屋有漏水及進行修繕之情形，無從據以認定漏水之原因為何。原告復未提出其他證據以實其說，應認原告主張其4樓房屋漏水，且係被告之房屋所致為無理由，其請求被告給付修繕費用2萬元，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告拆除系爭增頂樓平台建物，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
民事第九庭 法 官 張淑美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 翁嘉偉