臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第2687號原 告 施逸姍(即周足愛之繼承人)訴訟代理人 趙偉傑律師
蘇錦霞律師上 一 人複 代理人 李維恩律師被 告 莊欽賢訴訟代理人 王妙華律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落於新北市○○區○○段000○號建物上如附件一所示編號C部分之建物（面積1.57平方公尺）拆除，並將上開建物返還原告。
二、被告應依如附件二相片所示之露台遮雨棚漏水來源部位修復至新北市○○區○○段000○號建物一樓餐廳至回復不漏水之狀態。
三、被告應給付原告新臺幣6,095元，及自民國112年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
六、本判決第一項至第三項假執行、免為假執行如附表所示。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項分別定有明文。查被繼承人周足愛提起本件訴訟後，於民國112年12月30日死亡，其繼承人為原告、施羽淳、施元安，前經原告、施羽淳、施元安具狀聲明承受訴訟等情，有周足愛除戶謄本及繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本、聲明承受訴訟狀在卷可查（本院卷一第331、339-345頁、卷三第35頁），經核於法尚無不合，均應予准許。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。原告於承受訴訟後因分割繼承而承當訴訟，被告亦表示無意見，核與前揭規定相符，是由原告承當本件訴訟，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明為：被告應將坐落新北市○○區○○街0巷00號建物(下稱被告房屋)右側圍牆全部拆除移往右側30公分，樓下龜裂牆壁修繕恢復原狀(本院卷一第9頁)，嗣迭經變更聲明，最後變更聲明如原告聲明欄所示(本院卷三第45頁)，原告上開變更均係本於同一原因事實且可利用相同主張及證據資料之情況，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告所有被告房屋與相鄰之原告所有新北市○○區○○段000○號
建物即新北市○○區○○街0巷00號房屋(下稱原告房屋）為同一建案設計，建案原狀如原證4、5所示，1樓為對稱之內凹形狀，中間以共有花台做區隔，2樓同為對稱之內凹形狀，中間有一共有花台做區隔，並有對稱之屋瓦在外。惟被告違法增建增建物如原證1所示(下稱系爭增建物)，破壞兩造共有花台，並占用如113年3月19日店測數字第24600號新北市新店區地政事務所土地複丈成果圖(下稱系爭複丈圖，即判決附件一)編號C部分之原告土地，原告自得依民法第767條第1項前段、中段請求被告將系爭增建物占用部分拆除並將占用部分返還予原告。
㈡被告違法增建系爭增建物，大幅增加原告房屋、被告房屋地
下一樓如原證3所示之共用壁(下稱系爭共用壁)承重，導致系爭共用壁結構受損，產生如系爭共用壁所示之外觀龜裂與結構破碎，經社團法人新北市土木技師公會鑑定報告（文號：新北土技字第1130005256號，下稱系爭鑑定報告）認定系爭共用壁外貼石塊有裂損，原告自得依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第191條第1項規定，請求被告應將系爭共用壁修復至無裂損之狀態。
㈢系爭增建物將兩造房屋1樓中間共有花台破壞，導致管線受損
，造成原告房屋餐廳漏水及地下室漏水情形嚴重，此外亦將兩造房屋2樓中間之兩造共有花台破壞、毀損建物對稱之屋瓦設計，造成原告房屋漏水情況嚴重(分稱地下室漏水及餐廳漏水，合稱系爭漏水)，原告自得依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、民法第191條第1項規定，請求被告將漏水狀況修復至不漏水狀態，並依系爭鑑定報告第60頁、第61頁估算表給付原告新臺幣(下同)58,688元及法定遲延利息。
㈣系爭鑑定報告，有不可逕予採納之理由：
⒈依系爭鑑定報告114年7月22日補充說明事項(下稱補充鑑定
說明二）㈡㈢內容，可知鑑定人對於漏水原因之判斷，全然未有任何觀測數據可憑藉，而全是出於鑑定人之主觀臆測。
⒉系爭鑑定報告補充鑑定說明二內容，鑑定技師以果推因，
依經驗法則先列出可能之漏水原因，可見對於如何確認原告房屋2樓露台落水頭問題導致漏水並未提及，僅出於鑑定人之主觀臆測，甚至與其現場所觀察到之排水系統現況相悖，足見系爭鑑定報告確有重大瑕疵。
㈤並聲明：
⒈被告應將原告房屋上，如系爭複丈圖所示「編號C」增建物拆除並返還予原告。
⒉被告應將被告房屋與原告房屋地下1 樓間所示共用壁修繕至沒有裂痕之狀態。
⒊被告應依系爭鑑定報告第4頁之九、㈡節及九、㈢節所述，將
原告房屋地下室及一樓餐廳之漏水來源部位，均修繕至不漏水之狀態。
⒋被告應給付原告58,688元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就系爭複丈圖測量結果無意見，惟系爭增建物係於81年竣工
，迄今已30餘年，經詢問其他專業人士，均稱如將此部分強行拆除，恐對兩造之房屋結構造成嚴重影響，故不建議強行拆除，被告願以公告地價就越界部分進行補償。且依系爭鑑定報告已明確指出系爭共用壁並無結構安全疑慮，且拆除恐反致兩造主結構受損，原告請求拆除或回復原狀顯已違反比例原則。又於系爭增建物增建當下，原告之父母作為原告房屋之所有權人，並未有反對之意見表示，且對於系爭增建物，原告父母亦未曾表示反對，又於92年間於原告房屋側裝設遮雨棚、空調室外機，均緊鄰被告房屋外牆，顯見原告父母對系爭增建物可能有越界情事應有容認其使用之意思。
㈡系爭鑑定報告已認定「經檢視該處共用壁無異樣，惟其外柱
外之貼石塊有裂損，研判係漏水或施工不良所致，應無安全疑慮，修復即可」等語，而並未提及應由何方負擔，又既無安全疑慮，應無修繕之必要。如原告考慮美觀，被告可偕同修復，然修繕費用應均分，原告主張被告應單獨負擔修繕費用，顯屬無據。
㈢原告主張之系爭漏水，系爭鑑定報告認定與被告無涉：
⒈依系爭鑑定報告之114年4月28日補充說明事項(下稱補充鑑
定說明一)，原告房屋地下室及1樓餐廳現況有水痕，但未有發現滲漏水之情形，漏水痕跡可能是地板防水層老化、落水頭施工不良所致，經鑑定人員判斷，應係原告房屋2樓露臺地坪落水頭本身有施工瑕疵所致；至於原告房屋地下室的漏水痕跡，不否認過去曾有漏水，但現況並無漏水情事，按經驗判斷可能是防水層老化以及施工有瑕疵等語。
⒉系爭鑑定報告第4頁九、㈡指出原告房屋地下室漏水原因可
能原因有二，分別為原告房屋1樓露臺整修工程防水層介面施工瑕疵或防水層材料老化，或是靠被告房屋側之落水頭(歸原告房屋)防水施工瑕疵所致，亦即原告房屋地下室漏水原因概與被告無涉。從而，原告主張被告應將原告房屋地下室修繕至不漏水狀態並賠償，並無理由。
⒊系爭鑑定報告第4頁九、㈢指出原告房屋1樓餐廳漏水可能原
因有二，分別為被告房屋2樓露臺遮雨棚漏水，致部分雨水流到原告房屋2樓露臺落水台；其二為原告房屋2樓露臺地坪落水頭本身之防水工程瑕疵，致令雨水中途外滲致原告房屋1樓餐廳。可知，原告房屋1樓餐廳漏水之其中一種可能為該房屋本身問題所致。且參照補充鑑定說明二，鑑定人員表示排水管之位置確實會影響鑑定報告對於落水施工瑕疵為漏水原因之認定結果，而原告房屋1樓餐廳漏水爭議處B6就在二樓露臺落水頭C2之位置下方，二者有直接關係，對照系爭鑑定報告所列二種理由，可歸責原告之可能性更高。從而，原告主張被告應負責原告房屋一樓餐廳漏水修繕及損害，並無理由。
⒋於系爭增建物加建後，原於花台被告房屋側之落水頭因位
於被告房屋內客廳，故已封閉，且系爭增建物內之冷氣長年未開機使用，並無排水需求，原告指摘花台改建為造成漏水之原因，顯無理由等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被告房屋與相鄰之原告房屋為同一建案設計，建案原狀如原證4 、5 所示。
㈡被告增建系爭增建物 ，並占用如附件一系爭複丈圖編號C 部分之原告土地。
㈢系爭共用壁外貼石塊有裂損（系爭鑑定報告第4頁）。
四、得心證之理由：㈠被告應將系爭複丈圖即判決附件一所示「編號C 」之系爭增建物拆除並返還予原告：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定（最高法院82年度台上字第1441號判決要旨參照）。查，被告房屋與相鄰之原告房屋為同一建案設計，建案原狀如原證4、5 所示，而被告增建系爭增建物，並占用如系爭複丈圖編號C 部分之原告土地等情，有兩造房屋T型透視圖及T型平面剖視圖即原證4、5、兩造房屋登記謄本在卷可稽（本院卷一第79-81頁、第97-98頁）。是被告增建系爭增建物占有如系爭複丈圖編號C 部分所示原告房屋及原告土地，即應就占有具正當權源乙節，負舉證之責，被告既未能舉證以實其說，則原告請求被告應將系爭複丈圖即判決附件一所示「編號C 」系爭增建物拆除並返還予原告，即屬有據。
⒉次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，民法第796條之1固有明定。第查，被告增建系爭增建物以增加被告房屋之室內面積等情，有相片等件在卷可參（本院卷一第241-245頁），故被告增建系爭增建物之行為非但係違反建築法令之行為，且係被告之故意行為，僅關乎被告個人之利益，而全然與公共利益無涉，於法無民法第796條之1之適用，被告所辯，自無可採。
⒊再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737號、45年度台上字第105號判決意旨參照）。然查，原告為維護所有權之完整性而提起本訴，為所有權之正當行使，並非出於刻意損害被告之目的，是原告訴請被告拆除系爭地上物並返還如判決附件所示「編號C 」所示，並非權利濫用，亦無違反誠信原則。㈡至系爭共用壁之外所貼石塊有裂損等情，固有系爭共用壁相
片在卷可參（本院卷一第241-242頁），然系爭共用壁之外所貼石塊之裂損研判係漏水或施工不良所致等情，有系爭鑑定報告鑑定結果記載明確（系爭鑑定報告第4頁）。綜以系爭共用壁並非被告所施工，且延伸系爭共用壁之被告房屋共同壁外觀，並無漏水等情，亦有系爭鑑定報告所附相片在卷可佐（系爭鑑定報告第22頁編號3相片），是原告僅以被告增建系爭增建物，進而主觀推論系爭共用壁之外所貼石塊有裂損係系爭增建物導致云云，於法即無所據。從而，原告請求被告應將如判決附件二所示系爭共用壁修繕至沒有裂痕之狀態，並無理由。
㈢被告應依系爭鑑定報告第4頁之九㈢節所述系爭鑑定報告第27
頁編號13相片所示即附件二露台遮雨棚漏水來源部位修復至原告房屋一樓餐廳至不漏水之狀態：
⒈系爭漏水其中原告房屋一樓餐廳漏水處，經進行被告房屋
二樓加建露台地坪積水測漏試驗及原告房屋二樓露台地坪積水測漏試驗，測試後該漏水爭議處未見明顯變化，惟發現原告房屋二樓露台地坪落水頭之防水層施工瑕疵及被告房屋二樓露台遮雨棚漏水，其部分雨水流經隔壁原告房屋露台造成潮濕，綜合研判本漏水爭議處曾經有漏水，其漏水原因有二，一為被告房屋二樓露台遮雨棚漏水（系爭鑑定報告第27頁編號13相片）,致部分雨水流至隔壁原告房屋二樓露台落水頭，二為原告房屋二樓露台地坪落水頭本身之防水施工瑕疵致雨水中途外滲至原告房屋一樓餐廳漏水爭議處。建議將上述二項漏水原因處修復後，再將原告房屋一樓餐廳漏水爭議處牆面及平頂重新粉刷等情，亦有系爭鑑定報告鑑定結果明確在卷（系爭鑑定報告第4頁）。是系爭漏水其中原告房屋一樓餐廳漏水處漏水原因之一，乃被告房屋二樓露台遮雨棚如系爭鑑定報告第27頁編號13相片所示漏水導致，從而原告訴之聲明第三項請求其中被告應依系爭鑑定報告第4頁之九㈢節所述系爭鑑定報告第27頁編號13相片露台遮雨棚漏水來源部位修復至原告房屋一樓餐廳至不漏水之狀態部分，即屬有據，逾此部分依系爭鑑定報告所載並非被告房屋所導致，原告此部分請求則無理由。
⒉又系爭漏水其中原告房屋地下室漏水處，經進行原告房屋
一樓露台積水加紅色顏料測試結果，該漏水爭議處室内無明顯變化，惟共同壁外柱及原告房屋、被告房屋地下室屋簷有紅色顏料水外滲，研判該外滲部位有漏水之現象，其漏水原因有二，其一為原告房屋一樓露台整修工程防水層部分界面施工瑕疵或防水層材料老化(材料有保固期限），其二為原告房屋之落水頭防水施工瑕疵，致雨水中途外滲等情，亦有系爭鑑定報告鑑定結果在卷可憑（系爭鑑定報告第4頁、第33-37頁相片），故原告訴之聲明第三項請求其中被告應依系爭鑑定報告第4頁之九㈡節所述修復至原告房屋地下室漏水處不漏水之狀態部分，並無理由。
⒊查系爭鑑定報告做成前，業經本院歷次審理、履勘現場，
且經社團法人新北市土木技師公會共經初勘及三次會勘，會勘時兩造均有代表出席，並由二位技師依據專業及智識經驗、科學之測漏測試內容而做成系爭鑑定報告等節，有系爭鑑定報告記載鑑定過程可據（系爭鑑定報告第1-4頁），鑑定單位復於補充鑑定說明一、補充鑑定說明二詳細說明系爭鑑定報告細節（本院卷二第27-32頁、第77-83頁），足徵鑑定人已本諸專業，並運用專業工具進行實地偵測，其鑑定方法、過程客觀嚴謹，且鑑定人依現況觀察及專業經驗進行合理判斷。綜上，鑑定人係具有專業技術之人員，其依據現場實際觀察、內視鏡偵測及相關測試結果，並審酌建物改建現況所為之系爭鑑定報告，對於當事人所提之各項質疑亦能依專業知識詳予剖析如補充鑑定說明
一、補充鑑定說明二所示，其鑑定結果自堪採為本院判斷之基礎。況原告於鑑定前亦同意本件之鑑定單位等情，有勘驗筆錄1份在卷可證（本院卷一第230頁），則其於系爭鑑定報告具體結果後，其主觀臆測系爭鑑定報告之結果，及片面推論質疑，均難採憑。
㈣被告應依系爭鑑定報告第4頁之九㈢節所述系爭鑑定報告第27
頁編號13相片露台遮雨棚漏水來源部位修復至原告房屋一樓餐廳至不漏水之狀態等節既經認定如前，則兩造就原告房屋一樓餐廳之漏水情形既均同時具有漏水之原因，依系爭鑑定報告關於原告房屋餐廳漏水爭議處牆面修復費用為12,190元等情，有估算表㈡1份在卷可證（系爭鑑定報告第61頁），則修復原告房屋餐廳內部損害之費用，應由被告負擔2分之1即6,095元為可採（12,190÷2＝6,095），逾此部分即屬無據。
五、綜上各節所述，原告依民法所有權人之除去妨害請求權、侵權行為損害賠償請求權提起訴訟，向被告請求如主文第一項至第三項所示之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、另按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第79條、第81條第2款分別定有明文。本院審酌原告起訴聲明與被告房屋占有及漏水部分所負之義務顯有差異，是就兩造負擔訴訟費用之比例，如主文第五項所示。
七、本件原告勝訴部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；惟被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，於法核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
民事第七庭 法 官 黃莉莉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
書記官 盧芯沂附表：
主文第一項 主文第二項 得假執行 被告如以新臺幣60,288元為原告預供擔保，得免為假執行。 主文第三項 得假執行 被告如以新臺幣6,095元為原告預供擔保，得免為假執行。