臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第2817號原 告 鄧智陽訴訟代理人 鄧福進被 告 吳素貞
蕭炳墘上二人共同訴訟代理人 姜怡如律師
林輝豪律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳素貞應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷0號第5層屋頂平臺如附件所示編號A部分（面積86.01平方公尺）之增建物拆除清空並返還原告及全體共有人。
二、被告蕭炳墘應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷0號第5層屋頂平臺如附件所示編號A部分（面積86.01平方公尺）以外之所有植栽清空並返還原告及全體共有人。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告共同負擔。
五、本判決第一、二項於原告以新臺幣174萬元供擔保得假執行；但被告如以新臺幣5,242,484元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或縮減應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查原告起訴時原僅以吳素貞為被告，訴之聲明第一項為：「被告吳素貞應將原告及全體共有人所共有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷0號第5層屋頂平臺（下稱系爭平臺）上之增建物全部拆除，如附件增建面積約70平方公尺（以實測為主），並騰空交還原告及全體共有人。」等語（見112年度店簡字第296號卷【下稱店簡卷】第9頁），嗣原告於起訴狀送達後，復主張因蕭炳墘與被告吳素貞二人為夫妻，渠二人在系爭平臺種植植栽為共同行為應負連帶責任，因而追加蕭炳墘為共同被告，請求被告吳素貞、蕭炳墘應拆除增建物，並騰空交還原告及全體共有人等語（見店簡卷第105至111頁）；復於本院會同兩造及臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所）測量人員至現場履勘，並囑託古亭地政事務所測量後繪製成土地複丈成果圖後，原告依測量後之土地複丈成果圖為據，最終於民國114年4月8日具狀變更訴之聲明如下列原告聲明所述（見本院卷第347至350頁）。經核原告所為最後聲明之變更，均係基於同一事實且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結所為擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。至拆除增建物範圍之更正，則係將聲明特定確切位置，屬民事訴訟法第256條所准許補充或更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人及坐落其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷0號（下稱系爭公寓）之4樓所有權人，被告吳素貞為系爭建物之5樓所有權人，與被告蕭秉墘（下與被告吳素貞合稱被告，分稱其姓名）居住於系爭建物5樓，並受讓自前屋主就系爭平臺之增建物（下稱系爭增建物），吳素貞為系爭增建物之事實上處分權人。詎被告未經全體所有權人同意，且無分管協議存在之情形下，於系爭平臺上種滿各式植栽並堆放雜物，妨礙原告及全體所有權人對於系爭平臺使用之權益，縱有明示或默示之分管協議存在，亦悖離系爭平臺應作為消防避難場所或逃生避難通道等通常使用目的及方式。原告自得本於全體共有人之利益，依民法第767條第1項、第821條、第185條規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告吳素貞應將原告及全體共有人所共有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷0號第5層屋頂平臺上之增建物(如附圖A增建物面積86.01平方公尺)全部拆除。㈡被告吳素貞及蕭炳墘應連帶將臺北市○○區○○路○段000巷0號第5層全部屋頂平臺範圍內之所有物品清空(提供電力、電信、自來水之管線及設備除外)，並騰空返還原告及全體共有人。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：吳素貞於78年自前手購入系爭公寓之五樓前，系爭平臺已由前手屋主使用中，被告79年遷入居住後則繼續使用該頂樓平臺迄今已逾34年，其他住戶均未有任何反對及異議，吳素貞非無權占用，嗣逾半數共有人均與吳素貞簽訂協議書同意吳素貞使用系爭平臺，原告自應受拘束。原告雖主張吳素貞違反消防法規云云，但此非請求權基礎，原告自不得據此消防法規請求吳素貞拆除系爭增建物，況依據110年12月1日公布修正之「台北市免辦建築執照建築物或雜項處理工作物處理原則」，防水屋頂興建高度可達2.1公尺；並於112年7月1日起放寬規定，關於頂樓增建之防水屋頂平台可不必預留避難空間，是原告稱系爭平臺不符合台北市免辦建築執照建築物或雜項處理工作物處理原則第13條規定，顯然有誤，原告請求吳素貞拆除系爭增建物，並無理由。另系爭平臺之植栽均係蕭炳墘所為，與吳素貞無涉（卷418），原告依民法第185條請求被告連帶將系爭平臺之所有物品清空，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告與吳素貞分別為系爭公寓4樓及5樓之所有權人，吳素貞與蕭炳墘為夫妻。原告於111年6月7日以買賣為登記原因，取得系爭公寓4樓之所有權，吳素貞於78年11月22日以買賣為登記原因，取得系爭公寓5樓之所有權，系爭平臺為系爭公寓全體區分所有權人所共有等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物第一類登記謄本在卷可稽（店簡卷第51至55頁、本院卷第31至32頁）。又本院於113年4月8日至現場履勘，系爭增建物占用系爭平臺作為溫室植物栽培設施使用，養殖蘭花等具有經濟價值之觀賞花卉及盆栽，具有相當規模，應有專人照顧養殖，占用位置及面積如附件複丈成果圖編號A部分所示等情，有勘驗筆錄、勘驗照片及臺北市古亭地政事務所複丈成果圖附卷可稽 （本院卷第89至93頁、第99至125頁、第131至133頁），堪信實在。
四、原告主張吳素貞以系爭增建物無權占有系爭平臺，訴請吳素貞拆除系爭增建物，並請求被告連帶將系爭平臺所堆放之植栽及雜物清空返還原告及全體共有人，為被告所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求吳素貞應拆除
清空系爭增建物返還原告及全體共有人，有無理由？⒈被告吳素貞為系爭增建物事實上處分權人：
按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院108年度台上字第46號民事判決意旨參照）。又未辦保存登記建物之讓與，雖因無從為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，惟非不得為交易之標的，受讓人與讓與人間如無相反之約定，因受讓人受領交付，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人。查系爭增建物有獨立大門出入，設有簡易屋頂、四周有牆壁及窗戶，可遮風避雨、達到經濟上目的，並配有澆花用水塔、馬達及電路可供電扇、電燈等使用等情，有勘驗現場照片可稽（本院卷第99至125頁、第131至133頁）。可知系爭增建物有獨立之出入口，與系爭平臺空間、使用上並無不可分之情形，亦具經濟及社會上使用之獨立性，自屬獨立之物，而有單獨之所有權。吳素貞雖否認其為系爭增建物事實上處分權人云云，惟吳素貞自承系爭增建物於向前手屋主買受前即已存在，並於79年遷入居住後繼續使用系爭增建物逾34年（見本院卷第41、377頁）等情，堪認前屋主於買賣時已將系爭增建物之事實上處分權，即將系爭增建物之占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，讓與並交付予買受人即吳素貞占有使用，吳素貞抗辯其非系爭增建物之事實上處分權人，並無可採。
⒉吳素貞就系爭平臺無分管契約存在：
⑴按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物
之共同部分，推定為各所有人之共有；共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第799條前段、第820條第1項定有明文。又按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第2項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，須區分所有權人就屋頂平臺已有由頂樓區分所有權人專用之分管約定，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，倘共有人未經其他共有人同意或成立分管契約，逕行占用屋頂平臺之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去該妨害。
⑵吳素貞抗辯其取得使用管理系爭平臺之權利，固提出由其與
其他區分所有權人簽立之協議書（見本院卷第235至241頁、第385至387頁、第401頁，下稱系爭協議書）為證，然為原告否認。惟查，公寓大廈之屋頂平臺，係維護建築之安全及外觀之屋頂構造，為全體住戶共同使用之部分，故系爭平臺屬系爭公寓之共用部分，應由全體住戶共同使用，依修正前之民法第799條規定，應推定為各區分所有人共有。查系爭公寓係於69年7月5日建築完成，有系爭建物謄本可稽（見店簡卷第15頁），亦即，系爭公寓係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前即已取得建造執照之公寓大廈，揆諸前開公寓大廈管理條例第55條第2項規定，固不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用，惟仍須區分所有權人相互間確有協議分管，約定系爭平臺由系爭公寓5樓房地所有權人專用之情形，否則即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。
⑶依112年2月13日系爭協議書記載：「關於台北市○○區○○路○段
000巷0號建物之頂樓平台使用、管理協議如下：一、甲方（即系爭建物1至3樓所有人）同意於乙方（即吳素貞）持有上開建物產權期間，上開建物頂樓平台之空間交由乙方全權管理使用，因管理使用頂樓平台所生之維護與修繕費用均由乙方負擔。對於乙方因使用頂樓平台所生之相關費用或權益，甲方同意均不主張或請求。二、另甲方亦承認乙方於簽署本協議書之前，就上開建物之頂樓平台亦有管理使用之權，對因乙方使用頂樓平台所生之一切權利義務負擔，甲方均不主張；此後使用頂樓平台所生之權利義務，均以本協議書為準。三，若頂樓平台之增建物遭拆除，則其後所生之之管理維護或修繕費用，則由各住戶均攤。」等語，堪認系爭協議書係原告於111年11月24日提起本件訴訟後（見店簡卷第9頁）為本件訴訟而製作，自難謂其他區分所有權人簽立系爭協議書前即已同意系爭平臺由吳素貞專用或分管。
⑷吳素貞又以系爭增建物於其78年購入系爭房地前即存在系爭
平臺上，其遷入後繼續使用系爭平臺及增建物迄今已逾34年，其他區分所有人均未提出異議，足見有默示同意由吳素貞與其家人使用系爭平臺云云。惟按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決要旨參照）。系爭協議書既係吳素貞為本件訴訟而製作，自難證明系爭平臺在系爭協議書簽立前即已同意由吳素貞專用或分管，已如前述；再者，其他區分所有權人並無何舉動或可基於其他情事而推知其他區分所有權人欲與吳素貞間成立分管契約或系爭平臺約定由吳素貞專用之合意，自難遽論渠等間有默示同意之約定專用或分管契約之存在，是其他區分所有權人縱未提出異議，僅能認定渠等係單純沉默。
⑸綜上，依吳素貞所提證據，尚不足證明系爭公寓1至5樓區分
所有人間已成立系爭平臺由系爭5樓房地所有權人即吳素貞專用之分管契約存在。此外，吳素貞復未提出其他證據舉證以實其說，則其抗辯系爭平臺已由全體共有人約定由其分管云云，即無可採。⒊原告請求吳素貞應將系爭增建物拆除清空返還原告及全體共有人，洵屬有據，應予准許：
按所有人對於無權占有或侵權其所有者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求民法第767條第1項前段、中段及第821條前段分別定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有收益，須徵得其他共有人全體之同意，如未經其他共有人同意而就共有物之全部或特定一部分，任意占有收益，即屬侵害其他共有人之權利，其他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。吳素貞因買賣取得系爭增建之事實上處分權，但其未能證明與其他區分所有人間存有分管契約或約定系爭平臺由系爭5樓房地所有權人專用之合意，既如前述，故其以系爭增建物占有系爭平臺，自屬無權占用，則原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求吳素貞拆除清空系爭增建並返還原告及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告連帶將系爭平臺所堆放之植栽及物品清空返還
原告及全體共有人，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告雖請求被告應連帶將系爭平臺之所有物品清空等語，惟查，被告僅自陳系爭平臺植栽部分均係蕭炳墘所為，與吳素貞無關等語(本院卷第418頁)，此外，原告並未能提出證據證明系爭平臺除系爭增建物以外所有之植栽或物品確屬吳素貞所有，則除系爭增建物以外之植栽可認係蕭炳墘所置放而負有清空之義務外，逾此範圍，即難認有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求吳素貞將如附件所示編號A部分拆除騰空，及請求蕭炳墘將如附件所示編號A部分以外之所有植栽清空並返還原告及其他全體共有人部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於法並無不合，爰就主文第1項、第2項一併酌定相當之擔保金額，並於主文第5項宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 114 年 10 月 3 日
民事第四庭 法 官 潘英芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 3 日
書記官 李文友