臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第2372號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 林欣宜被 告 廖文雄
廖秋冠上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於113年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告廖秋冠就被告廖文雄所有如附表一所示不動產上為被告廖秋冠所設定如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告廖秋冠應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；惟承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項分別定有明文。查原告之法定代理人原為雷仲達，於本院審理期間經變更為林衍茂，並經原告聲明承受訴訟，有原告所具聲明承受訴訟狀、合作金庫商業銀行股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第67頁、外放之當事人個資卷），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定相符，應予准許。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。原告主張其對被告廖文雄（以下逕稱其姓名）所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行，惟經執行法院以前開不動產已設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），原告之拍賣聲請核無實益為由而終結強制執行程序（見本院卷第19至20頁），使原告對於廖文雄之債權無法受償，而有害及債權，爰訴請確認廖文雄與被告廖秋冠（以下逕稱其姓名）間設定之系爭最高限額抵押權不存在，其所請求確認者雖為他人間之法律關係，然因被告間系爭最高限額抵押權究否存在，涉及原告對廖文雄之債權得否受償，原告所提本件確認之訴可以排除前開危險，核與首揭規定要件相符，原告提起本件確認之訴，顯有受確認判決之法律上利益堪予認定。
貳、實體方面
一、原告主張：廖文雄積欠原告債務，經原告執本院79年票速字第9661號、81年票速字第5332號本票裁定為執行名義，聲請對廖文雄之財產強制執行，惟因無法完全受償而由本院核發81年9月30日北院明民執庚字第20269號（下稱系爭債權憑證）、81年8月22日北院明民執宇字第17673號債權憑證，嗣原告查得廖文雄尚有系爭不動產，乃以系爭債權憑證為執行名義聲請對該不動產為強制執行，雖經本院民事執行處以107年度司執字第120718號（下稱系爭執行事件）受理，惟因認廖文雄於前開不動產上設有系爭最高限額抵押權，該不動產經鑑價僅為新臺幣（下同）365萬8,990元，不足清償前開抵押權設定之本金1,000萬元、增值稅82萬4,573元及執行費1萬5,280元，系爭執行事件並無執行實益，乃逕予換發債權憑證，致原告迄未受償，然衡以系爭最高限額抵押權存續期間為79年7月10日至89年7月9日，所擔保之債權應於89年7月9日即已確定，則廖秋冠迄今逾15年未行使抵押權，顯不符常情；又系爭最高限額抵押權於79年7月19日設定登記，與系爭債權憑證所載利息請求始日79年4月13日僅差數月，前開高限額抵押權應係基於廖文雄與廖秋冠間通謀虛偽意思表示所設，爰依法提起本訴確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，又前開抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無受擔保債權存在，則前開抵押權即失所附麗，應許可抵押人請求塗銷該抵押權之登記，茲抵押人廖文雄怠於行使前開權利，原告自得依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位廖文雄請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。並聲明如
主文第1、2項所示。
二、被告則辯稱如下：
㈠、廖秋冠以：被告二人係兄妹關係，廖文雄之所以設定系爭最高限額抵押權予伊，係因廖文雄長期向伊借款而提供擔保，廖文雄於79年7月10日設定系爭最高限額抵押權前，已多次向伊借款，借款的目的係為了廖文雄當時任職之卓見實業股份公司（以下稱卓見公司）營運使用之需。廖文雄為擔保伊之借款債權，曾要求卓見公司簽發支票給伊，但卓見公司開立之支票嗣遭退票，伊因而要求廖文雄提供擔保，廖文雄為求日後能繼續向伊借款，乃同意設定系爭最高限額抵押權並簽發面額1,000萬元之本票作為日後繼續借款之擔保，足見系爭最高限額抵押權設定非出於通謀虛偽所為。又系爭最高限額抵押權於79年7月10日設定後，廖文雄仍陸續向原告借款，並於借款後分別交給訴外人卓見公司、林靜宜、潘賢三、紘銓實業有限公司使用，此有被告所執卓見公司、林靜宜簽發之支票、廖文雄與潘賢三之和解書、張福元匯款書可查，可知在系爭最高限額抵押權設定前或抵押權存續期間中，伊均有出借款項予廖文雄而未獲清償，原告主張系爭最高限額抵押權之原因關係乃被告二人基於通謀虛偽意思表示所為而應予塗銷云云，實屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、廖文雄則以：伊是卓見公司員工，卓見公司找伊當連帶保證人向原告借錢，另卓見公司要伊幫忙周轉，而開票給伊，伊就轉向廖秋冠借錢，並把卓見公司所開立之支票轉交給廖秋冠周轉，紘銓公司狀況也是如此；潘賢三是紘銓公司廠商，請伊幫忙調錢，也是開票給伊，伊就把潘賢三開立之支票轉交給廖秋冠俾以周轉。至於林靜宜則是朋友關係，林靜宜因缺錢要伊幫忙調頭寸，伊即轉而跟廖秋冠借錢，把錢周轉出來，或是由廖秋冠匯錢給何川萬、張福元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張如附表一所示之系爭不動產均為廖文雄所有，而廖文雄、廖秋冠二人間設有如附表二所示之系爭最高限額抵押權，又原告曾執系爭債權憑證為執行名義對廖文雄之系爭不動產聲請強制執行，嗣經本院執行處以系爭不動產鑑價後所核定之拍賣最低價額過低，不足清償系爭最高限額抵押權及執行費用，因認無拍賣實益，而於108年1月14日撤銷系爭不動產之查封登記，並於108年2月25日核發債權憑證予原告等節，有原告所提系爭債權憑證、本院執行處撤銷查封函、系爭不動產土地登記謄本等件在卷可稽（見本院卷第15至31頁），此部分之事實均堪認定。
四、得心證之理由：
㈠、按於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符民事訴訟法第277條所定之趣旨。前開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）；另當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。次按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利」，民法第881條之1第1項、第881條之4第1項、第881條之14分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在；最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權；最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，從而，民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用，先予指明。
㈡、本件原告主張被告二人間實際上並無債權債務關係之存在，而起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位廖文雄請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，惟均遭被告所否認，依前開說明，本件自應由被告就其二人間確有債權債務關係存在之積極事實，先負舉證責任。經查：⒈抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依
設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。觀之系爭不動產登記謄本所載，系爭最高限額抵押權設定約定之權利存續期間雖為79年7月10日起至89年7月9日止，然約定清償日期為80年7月10日，有本院所調系爭不動產登記謄本在卷可稽（見本院卷第57至62頁），是系爭最高限額抵押權擔保債權確定期日為80年7月10日，依上說明，最高限額抵押權擔保效力不及於債權確定後繼續發生之債權或取得票據上之權利，則廖秋冠雖提出林靜宜於84年間簽發之臺灣銀行華江分行為付款人之支票及退票理由單、83年間郵局匯款單、潘賢立於85年間簽發之本票、和解書、84至86年間張福元帳戶之合作金庫存款憑條、匯款回條入戶匯款、張福元簽發之合作金庫為付款人之支票及退票理由單等文件（見本院卷第85至112頁），惟此均為系爭最高限額抵押權約定擔保債權之清償日後所生之債權，亦即，前開債權均非屬系爭不動產上所設定登記之系爭最高限額抵押權可擔保範圍內之債權。
⒉廖秋冠雖另提出如附表三所示之79年間票據往來明細，並主
張係廖文雄向伊借款以供卓見公司使用，或廖文雄有開立相關本票而為前開借款。惟按支票係無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與，或為買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，是除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，其尚不足以證明其原因事實（最高法院95年度台上字第2464號判決意旨參照）；復衡以金錢借貸屬要物契約，因金錢之交付而生效力，此應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，倘執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，發票人抗辯其未收受借款，則就借款已交付之事實，應由執票人負舉證責任（最高法院111年度台簡上字第15號判決意旨參照），本件廖秋冠所提如附表三所示之票據，至序多僅能推認卓見公司曾開立支票及廖文雄曾開立本票之事實，然鑒於前述票據之無因性，自難僅以該表之票據簽發逕予推認廖文雄曾為卓見公司向廖秋冠借款，更無從由廖文雄本票簽發之事實，遽以推認其與廖秋冠間確有交付借款，或其間之本票簽發原因即為系爭最高限額抵押權擔保債權範圍內之借款事實。詳言之，廖秋冠所舉如附表三之票據往來關係，尚不足以證明其與廖文雄間確有借款1,000萬元之合意，及廖秋冠已足額交付借款1,000萬元，並且前開票據往來係基於為系爭最高限額抵押權擔保範圍之原因債權所為等事實。從而，本件即無從認廖文雄、廖秋冠間二人間確有借款1,000萬元之法律關係存在，則原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢、原告代位廖文雄請求廖秋冠應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。前開規定所指代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁定意旨參照）。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要而得行使代位權，倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，其代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決意旨參照）。
⒉查被告間並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，已如
前述，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，系爭最高限額抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭最高限額抵押權登記於設定權利人廖秋冠將之塗銷以前，均足以對廖文雄就系爭不動產所有權之行使構成妨害，廖文雄自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求廖秋冠塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，惟廖文雄自始未為前開請求，顯已怠於行使其權利。再原告本為廖文雄之債權人，其所發動對於廖文雄之系爭執行事件，因執行標的之系爭不動產經鑑價巿值僅有365萬8,990元，經核定之拍賣最低價額尚不足清償系爭最高限額抵押權等優先債權及執行費用，前開執行顯無拍賣實益而遭執行法院撤銷查封並逕發債權憑證，有本院民事執行處108年1月14日撤銷查封登記函可憑（見本院卷第19頁），堪認廖文雄之財產已不足清償對原告所負之債務，原告如不代位廖文雄行使民法第767條第1項中段所定之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，依民法第242條前段規定，代位廖文雄行使民法第767條第1項中段所定之權利，請求廖秋冠塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬有據。
⒊本件既認原告主張被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債
權不存在為有理由，則系爭最高限額抵押權即失其從屬性而亦不存在，原告另再主張系爭最高限額抵押權設定係通謀虛偽意思表示乙節，自無庸再為審酌，附此指明。
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，惟仍有抵押權登記之形式存在，有害系爭不動產所有權之行使，則原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，俱屬有據，爰判決如主文第1、2項所示。至於原告聲明本件訴訟費用應由被告連帶負擔乙節，查被告二人非並因連帶債務或不可分之債而受敗訴判決，原告前開聲明已有誤會，惟訴訟費用負擔之裁判本為法院之職權，不受當事人主張之拘束，原告此部分聲明僅係促本院注意，雖未經採納，然亦無駁回其訴之問題，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 3 月 18 日
民事第三庭 法 官 蔡英雌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
書記官 潘惠敏附表一：
土地坐落 編號 市 區 段 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 1 新北市 新店區 陽光段 881 182.12 12分之1 2 882 65.12 3分之1 3 887 8.12 3分之1附表二：
抵押權設定標的 抵 押 權 登 記 事 項 附表一所示不動產編號1 收件年期：79年 字號：新登字第022227號 登記日期：79年7月19日 權利人：廖秋冠 債權額比例：全部（1分之1） 擔保債權總金額：新臺幣10,000,000元 存續期間：自79年7月10日至89年7月9日 清償日期：80年7月10日 利息（率）：一分 遲延利息（率）、違約金：均無 債務人及債務額比例：廖文雄 權利標的：所有權 標的登記次序：0003 設定權利範圍：12分之1 設定義務人:廖文雄 共同擔保地號：陽光段881、882、887地號 其他登記事項：（空白） 附表一所示不動產編號2 收件年期字號：79年新登字第022227號 登記日期：79年7月19日 權利人：廖秋冠 債權額比例：全部（1分之1） 擔保債權總金額：新臺幣10,000,000元 存續期間：自79年7月10日至89年7月9日 清償日期：80年7月10日 利息（率）：一分 遲延利息（率）、違約金：均無 債務人及債務額比例：廖文雄 標的登記次序：0002 設定權利範圍：3分之1 設定義務人：廖文雄 共同擔保地號：陽光段881、882、887地號 其他登記事項：（空白） 附表一所示不動產編號3 收件年度字號：79年新登字第022227號 登記日期：79年7月19日 權利人：廖秋冠 債權額比例：全部（1分之1） 擔保債權總金額：新臺幣10,000,000元 存續期間：自79年7月10日至89年7月9日 清償日期：80年7月10日 利息（率）：一分 遲延利息（率）、違約金：均無 債務人及債務額比例：廖文雄 標的登記次序：0003 設定權利範圍：3分之1 設定義務人：廖文雄 共同擔保地號：陽光段881、882、887地號 其他登記事項：（空白）附表三：
編號 發票日(民國) 發票人 付款行庫／票據種類 票面金額(新臺幣) 1 79年4月14日 卓見公司 合庫古亭／本票 300,000元 2 79年7月10日 廖文雄 本票 10,000,000元 3 79年7月12日 卓見公司 農銀板橋／支票 15,000元 4 79年7月15日 卓見公司 農銀板橋／支票 310,000元 5 79年5月13日 卓見公司 世華三重／支票 300,000元 6 79年8月12日 卓見公司 一銀民權／支票 400,000元