臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第390號原 告 徐貴美訴訟代理人 林鋕豪律師被 告 許月枝訴訟代理人 連憶婷律師上列當事人間返還所有權狀等事件，本院於民國112年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又不變更讓訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。查，原告訴之聲明第2項原為：被告應將原告所有新北市○○區○○段0000地號土地（重測前升高坑段升高坑小段7-28地號、權利範圍全部，下稱系爭1340地號），以及同段1341地號土地（重測前升高坑段升高坑小段7-24地號、權利範圍全部，下稱1341地號土地）民國108年4月9日新登字第35340號之預告登記予以塗銷。嗣於112年6月15日言詞辯論期日以言詞變更聲明為：被告應將新北市新店地政事務所108年4月9日新登字第35340號就原告所有系爭1340號土地（權利範圍11分之10）、系爭1341號土地（權利範圍全部）所為之預告登記予以塗銷（見本院卷第219頁），核係不變更訴訟標的而就系爭1340地號應塗銷預告登記之權利範圍為減縮，應予准許。至原告於112年7月24日言詞辯論期日以言詞補充聲明為：被告應將新北市新店地政事務所108年4月9日新登字第35340號收件就原告所有系爭1340地號土地（權利範圍10/11）、同段1341地號（權利範圍全部）所為之預告登記予以塗銷（見本院卷第295頁），核係補充事實上陳述，非為訴之變更。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告訴之聲明第1、3項原請求被告應將原告所有系爭1340地號之土地所有權狀正本（權狀字號：107新資土字第050150號），以及系爭1341地號土地之土地所有權狀正本（權狀字號：108新資土字第009092號）返還予原告，及聲請准予宣告假執行。嗣於民國112年7月24日言詞辯論期日以言詞撤回第1項之訴及假執行聲請，被告並已表明同意撤回（見本院卷第295-296頁），核已生撤回之效力，故此部分非本院審理範圍，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為系爭1340地號及1341地號土地（下合稱系爭土地）之所有權人。兩造並無買賣關係或涉及所有權移轉之法律關係，被告就系爭土地並無土地法第79條之1第1項所列所有權移轉登記請求權等預告登記事由，故新北市新店地政事務所108年4月9日以新登字第35340號收件就系爭1340地號土地（權利範圍10/11）及系爭1341地號土地（權利範圍全部）所為之預告登記（下稱系爭預告登記）失其依據，應予塗銷，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷之等語。並聲明：被告應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則以：兩造間已就系爭土地成立買賣契約並交付價金；原告係為移轉系爭土地予被告之目的，將系爭土地預告登記予被告，以擔保後續移轉過戶，非無依據；原告請求塗銷，為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。次按土地法第79條之1第1、2項規定：
「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：1、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。2、土地權利內容或次序變更之請求權。3、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」基上規定，預告登記既旨在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法100年度台上字第608號判決要旨參照）。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而消極事實無從舉證，自應由主張積極事實者負舉證責任。
㈡原告主張其為系爭土地之所有人，以及新北市新店地政事務
所於108年4月9日以新登字第35340號收件就原告所有系爭1340號土地（權利範圍11分之10）、系爭1341號土地（權利範圍全部）於108年4月10日完成系爭預告登記等情，被告並無爭執，並有系爭土地登記第一類謄本（見本院卷第17-19頁），及新北市新店地政事務所112年2月16日新北店地籍字第1125882290號函復暨檢附系爭預告登記土地登記申請書、兩造身分證影本、印鑑證明、預告登記同意書等資料可憑（見本院卷第53-61頁），而無疑義。惟原告主張系爭預告登記並無土地法第79條之1第1項所定所有權移轉登記請求權之登記事由，應予塗銷等語，既為被告否認，依前揭說明，自應由主張系爭預告登記有應予保全之請求移轉權利之債權存在積極事實之被告負舉證責任。經查：
⒈證人蘇浚榮於本院結證稱：系爭預告登記是我送的案件。是
受徐兩福和被告兩人的委託。徐兩福交付給我他妹妹（即原告）的委託書。我受託處理移轉登記及預告登記，本來預計在抵押權塗銷之後就要辦理移轉登記，移轉登記的表格跟申報書都已經製作，原告的權狀也交給我，現在由我保管中，但還沒有辦完移轉登記，所以原告目前登記的權利範圍還是全部。黃建賓是因為佔用原告的土地，所以跟原告買7-28地號土地的1/11及7-24地號部分土地，7-24地號後來也有分割了；7-28地號是山坡保育地沒有辦法分割，所以才會用持分的方式。黃建賓跟原告的合約在後面有約定一段，倘若以後原告要蓋房子，要留間隔兩公尺。而且原告當時買賣的時候有承諾會塗銷7-24地號及7-28地號的抵押權，徐兩福跟我說因為要用錢原告沒有辦法去辦，又沒有地方拿到錢，所以才詢問有無人願意出錢購買賣給黃建賓以外的7-24地號及7-28地號剩餘土地，後來我就找到被告，因為知道上面還有兩千四百萬的抵押權，所以才會做預告登記。（當時有無約定了7-24地號及7-28地號剩餘土地要用多少錢來買？）有 ，兩百萬。沒有正式簽約，有付了一百五十萬，有簽收，另外的五十萬是預計支付稅款，但目前為止都沒有去做完稅。（兩造尚未正式簽署買賣契約，為何會先支付一百五十萬元的現金？）因為所有權狀都已經交給我了，而且預告登記也做了，移轉書也簽了，印鑑證明也付了，所以就開始按約定付款等語在案（見本院卷第210-217頁），並庭提委任契約書影本、系爭土地所有權狀正本2張、徐兩福簽收買賣價金筆記本原本等件為證（影本見本院卷229-235頁），堪認其證詞非虛。
⒉原告雖以徐兩福生前於原證9文件上之簽名字跡（見本院卷第
269-281頁），與證人所庭提筆記本上徐兩福簽領價金之簽名字跡（見本院卷第235頁）特徵不符，以及證人蘇浚榮曾因偽造文書遭法院為科刑判決（見本院卷第282-291頁），主張證人蘇浚榮之證詞不具憑信性。然：⑴原告並未爭執上揭委任契約書之真正性；而依委任契約書內
容，該文件簽立時間為108年4月1日，委託事項包括土地信託及抵押權塗銷、預告登記、移轉等事宜；其他授權事項欄內並特別載明「並交付印鑑證明三份予受任人辦理」（見本院卷第229頁），互核新北市新店地政事務提供之系爭預告登記資料，當時憑以辦理系爭預告登記之原告印鑑證明，申請日期亦為同日即108年4月1日，申請目的則為「土地買賣」（見本院卷第59頁），佐以原告於107年11月16日與黃建賓間就系爭土地所簽立之買賣契約書第6條亦確實有「乙方（即原告）承諾7-24地號倘若興建建物時，毗鄰甲方（即黃建賓）建物間距兩公尺」（見本院卷第108頁）約款；復參酌黃建賓提起反訴時所提出之土地登記第一類謄本（列印時間為107年11月16日），系爭土地當時確實仍有2筆抵押權設定登記，金額各4,200,000元、24,000,000元，存續期間分別為79年10月22日至80年10月21日，及82年5月1日至84年4月30日（見本院卷第73-76頁），在在均與證人蘇浚榮前揭證詞相吻合。如若原告並無委託證人蘇浚榮處理系爭土地出售事宜之本意，其當無可能出具上揭委任契約書，並交付系爭土地所有權狀原本及記載申請目的為「土地買賣」之印鑑證明原本3份予證人蘇浚榮之理。
⑵再者，原告不爭執曾委任徐兩福與訴外人楊守凱等人簽署被
證2土地買賣糾紛和解協議書（見本院卷第297頁），雖被告因不認同協議內容而未簽署該份協議書，然徐兩福既已代表原告簽署，足認原告認同該協議書所載之內容。而協議書第4條第1項第1款：「丙方（黃建賓、許月枝）以乙、丙借貸及出賣標的尚有高額設定『他項權利』未依約清償之事實，要求乙方同意讓丙方設定『預告登記』，以保障丙方之債權，因此產生債權與限制登記、混同之窘境，丙方為解除其窘境，轉而要求乙方（即原告、徐兩福）同意以其債權抵償購買系爭7-28及7-24地號土地，因此，導致與甲（即楊守凱、楊守堡）、乙、丙爭購系爭土地爭議，而演變至甲、乙、丙之間衝突不斷，『對簿公堂』之境地。」內容中明確敘及「出賣標的尚有高額設定『他項權利』未依約清償之事實，要求乙方同意讓丙方設定『預告登記』，以保障丙方之債權，因此產生債權與限制登記」等語，足見兩造間當時確實存有買賣關係，以及原告將系爭土地設定預告登記予被告係因為系爭土地上尚有高額他項權利未依約清償，核與證人蘇浚榮證述：「因為知道上面還有兩千四百萬的抵押權，所以才會做預告登記」等語相吻合，益徵蘇浚榮之證詞可信。反之，如原告所言兩造間並無買賣契約關係，僅徐兩福與被告間有借貸關係等語可採，則被告對原告並無請求移轉系爭土地所有權之權利存在，原告當無同意設定勾選內容為「所有權移轉之請求權」（見本院卷第60頁）之預告登記予被告之必要。
⑶至證人蘇浚榮此前即令曾因犯罪遭法院科刑判決，惟尚無足
憑此認定其於本院所為之前揭證詞必屬虛偽不實。又原告雖另提出原證9文件，主張證人蘇浚榮庭提筆記本上徐兩福簽領價金之簽名與原證9文件上之簽名特徵略有不同等語，然原證9文件上徐兩福之簽名筆跡與原告所另提出徐兩福生前筆記本（即原證8）上「徐兩福」三字之字跡，以肉眼觀察亦未盡相同（如本院卷第183、185、187、189、191、193頁），且原證9文件製作時間與簽領價金字據之時間亦有差距，是尚無從據此否定證人蘇浚榮前揭證詞之憑信性。
⒊綜上，證人蘇浚榮之證詞應屬可採。而按「當事人互相表示
意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項亦有明文。茲兩造既已就系爭土地買賣之契約重要之點達成合意，買賣契約關係已有效成立，故被告抗辯兩造就系爭土地存有買賣契約關係，系爭預告登記尚有應予保全之請求移轉權利之債權存在等語，核屬有據。而原告復未能提出其他證據證明原告之上開債權請求權已消滅或已確定不發生，則其主張被告就系爭預告登記已失其依據，應予塗銷等語，並無可採。
四、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭預告登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
民事第一庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
書記官 劉士筠