灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第3951號原 告 李嘉雯訴訟代理人 林家慶律師
陳思愷律師追加 原告 李隆澤
李岳峰李嘉瑩被 告 餘慶之家健康股份有限公司法定代理人 郭濟安訴訟代理人 李良玉被 告 王能才
陸錦美上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。本件原告李嘉雯主張其父即被繼承人李清三生前於民國110年5月6日遭被告王能才即被告餘慶之家健康股份有限公司（下稱餘慶之家公司）之居服員移位至床鋪及沙發時，過失致李清三受有右踝扭傷、踝關節炎、右膝挫傷等傷害（下稱系爭傷害），依民法侵權行為及繼承之法律關係，請求被告餘慶之家公司、王能才及餘慶之家公司督導員陸錦美（下各逕稱其名、合稱被告）負損害賠償責任。原告並請求追加同為李清三之繼承人李隆澤、李岳峰、李嘉瑩（下稱李隆澤等3人）為原告，經本院於115年3月19日裁定命李隆澤等3人於裁定送達後5日內追加為原告（本院卷三第631至633頁），依民事訴訟法第56條之1第1項之規定，逾期均未據表明同意追加為原告，視為就本件訴訟已一同起訴，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告李嘉雯起訴之聲明為：被告應給付原告李嘉雯新臺幣（下同）250萬0元，及自110年5月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第12頁）。嗣迭經變更，原告李嘉雯於本院115年4月24日言詞辯論期日，變更聲明為：
㈠被告餘慶之家公司及被告王能才應連帶給付250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，予原告李嘉雯及李澤隆等3人公同共有。㈡被告餘慶之家公司及被告陸錦美應連帶給付250萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告李嘉雯及李隆澤等3人公同共有。㈢被告餘慶之家公司應給付250萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告李嘉雯及李隆澤等3人公同共有。㈣前三項給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免為給付。㈤願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷三第705至706頁），原告就被告之共同給付責任更正為不真正連帶給付，並未變更訴訟標的，僅係更正法律上之陳述，非為訴之變更，揆諸前開規定，於法並無不合，應予准許。
三、本件追加原告李隆澤等3人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告李嘉雯主張：被告王能才於110年5月6日協助李清三移位至床鋪、沙發上時，疏未注意造成其受有系爭傷害。被告能才上開不法行為與李清三所受損害間具有相當因果關係，被告王能才應負侵權行為損害賠償責任；被告陸錦美身為餘慶之家公司之督導未盡監督、教導居服員為防範受照護人發生受傷等基於居家服務況、確保居家服務品質之義務，亦應負侵權行為損害賠償責任；被告餘慶之家公司為提供提供照顧服務之經營者，亦為被告王能才及陸錦美之僱佣人，應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任；被告餘慶之家公司亦為消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項所稱之企業經營者，應依同條第3項及第51條規定及居家服務契約第6條約定對原告負損害賠償責任。李清三因被告王能才、陸錦美及餘慶之家公司上開不法侵害行為，受有醫療費用及看護費用208萬8,494元、親屬看護之工作損失38萬827元、慰撫金100萬元，原告另得依消保法之規定向被告餘慶之家公司請求懲罰性違約金100萬元，上開財產上及非財產上之損害，共計446萬9,321元，原告僅於250萬元範圍內為請求。爰依居家服務契約（下稱系爭契約）第6條約定、民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第195條第1項、第3項及消保法第7條第1項、第3項、第51條等規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告餘慶之家公司及被告王能才應連帶給付250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，予原告李嘉雯及李隆澤等3人公同共有。⒉被告餘慶之家公司及被告陸錦美應連帶給付250萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告李嘉雯及李隆澤等3人公同共有。⒊被告餘慶之家公司應給付250萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告李嘉雯及李隆澤等3人公同共有。⒋前三項給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免為給付。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告王能才於110年5月6日陪同李清三至醫院接受靜脈雷射時，依護理師指示將李清三移位置沙發上，返家時，再將李清三移至床上，並無任何異狀，當天王能才居家服務時間為上午7時50分至12時50分，原告主張發現李清三受傷時間為下午7時後，離服務時間差距6小時以上，無法任意歸責於被告王能才，故原告所提之診斷證明書，無法證明李清三所受系爭傷害與被告王能才有關。又李清三於109年4月15日即有短期記憶缺失即失智症，認知功能退化，110年3月間係屬長照6級個案，失能狀況嚴重，需要大量照護人力與協助，原告並未舉證被告王能才及陸錦美未盡注意義務，亦未就消保法第7條第3項規定，服務欠缺依科技或專業水準通常可合理期待之安全性，且缺陷與結果間有相當因果關係存在加以舉證。又退萬步言，原告所提醫療費單據，多項治療於李清三受有系爭傷害前即因中風而定期回診復健，故肌力訓練、高壓氧及靜脈雷射治療之費用與被告無關；且原告已為李清三申請外籍照服員，是原告主張之看護費用及居家服務人力費，亦非系爭事故發生後需要額外增加之照護需求；至原告其餘請求家屬工作損失費、精神慰撫金、懲罰性違約金均與法未合。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。
三、追加原告李隆澤等3人，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失，負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號原判例意旨參照）。再所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號原判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。原告李嘉雯主張被告王能才未盡注意義務，致李清三受有系爭傷害，業經被告否認，原告自應就被告因過失、不法侵害李清三之權利及具相當因果關係等要件事實負舉證責任，若不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回其請求。
㈡原告李嘉雯依系爭契約第6條、民法第184條第1項前段、第18
4條第1項前段、第2項、第188條第1項及第195條第1項規定，請求被告王能才、陸錦美、餘慶之家公司連帶賠償250萬元，是否有理由？⒈原告主張李清三於110年5月6日因被告王能才移位時，不慎致
李清三受有系爭傷害等情，業據提出臺北市立萬芳醫院診斷證明書、門診紀錄單、錄音譯文、（見本院卷一第15至25頁、卷三第511至516頁）。被告雖就李清三受有系爭傷害一節並不爭執，惟否認系爭傷害係由被告王能才所為，並以揭情詞置辯。經查：
⒉原告李嘉雯於110年3月15日代理李清三與被告餘慶之家公司
簽訂系爭契約，由被告餘慶之家公司依臺北市政府社會局特約長照A級單位核定之身分別、CMS等級及照顧組合內容提供居家服務，有系爭契約在卷可佐（見本院卷一第33至43頁）。被告王能才為餘慶之家公司之居服員，於110年5月第1週週間（即星期一至星期五）上午7時30分至13時，陪同李清三就醫、翻身、拍背、更換尿布、協助餵食等情，有餘慶之家公司2021年5月居家服務收費單可佐（見本院卷一第27頁），並為原告李嘉雯所不爭執（見本院卷三第619頁）。觀之萬芳醫院之診斷證明書（見本院卷一第21頁）記載，李清三於110年5月7日至門診就診，診斷為右膝挫傷，萬芳醫院111年9月29日李清三之診斷證明書則記載經超音波診斷為右踝扭傷、踝關節炎（見本院卷一第17頁）。此與原告李嘉雯主張被告王能才於110年5月6日致李清三受有系爭傷害一節即不相符。原告李嘉雯自陳被告王能才離開後，僅李清三獨自在家，其於18時左右下班到家等語（見本院卷三第619頁），足見被告王能才於下午1時離開李清三住處後至原告李嘉雯下班到家時，中間有5小時係李清三1人在家，實難以上開萬芳醫院診斷證明書之記載，遽認李清三之系爭傷害係由被告王能才之行為所致。且李清三於110年6月22日之骨骼肌肉超音波報告顯示，其右踝前距腓韌帶（ATFL）疑似全層撕裂、跟腓韌帶（CFL）扭傷且有血腫（Hyperemia）之發炎現像，有萬芳醫院115年3月24日萬院醫病字第1150002423號函為佐（見本院卷三第651頁），是依萬芳醫院上開函文可知，李清三係於110年6月22日經超音波檢查後，始知有右踝扭傷、踝關節炎，此亦距原告李嘉雯主張被告王能才係於110年5月6日不慎致李清三受有系爭傷害，相隔1個多月之久，亦難遽認前開萬芳醫院診斷明書上所載右踝扭傷、踝關節炎之傷勢係由被告王能才所造成。
⒊原告李嘉雯又提出其與李清三之對話錄音光碟及譯文，以證
明被告王能才之行為造成系爭傷害。查，李清三於108年12月14日因梗塞性中風導致左側偏癱，經高醫及海總診斷為右頂葉梗塞性病發左側偏癱及吞嚥困難，並罹患慢性肺氣腫、高血脂症及中度失智等慢性疾病等情，有臺北市立聯合醫院113年12月30日北市醫事字第1133081970號函可佐（見本院卷三第91至92頁），再佐以臺北醫學大學附設醫院之病歷，李清三於109年3月14日至臺北醫學大學附設醫院復健科門診就診，於109年4月15日入院，接受治療與復健，於109年4月22日就受失智症評估，臨床失智症評量（CDR）為2分等情（見本院卷三第167頁），足見李清三於被告王能才照護前已有失智之情事。又觀諸錄音譯文「李嘉雯：110年5月6號，你說你腳去弄倒是怎樣？李清三：他他給我折一半，阿人是不是沒辦法折一半。李嘉雯：對呀。李清三你有聽懂意思嗎？李嘉雯：什麼時候給你作這樣做一半，什麼時候是哪一位。李清三：今天阿。李嘉雯：今天哪裡唉，今天哪裡阿，是在適群還是在萬芳醫院？李清三：阿。李嘉雯：在萬芳醫院嗎？是哪一位做的給你折一半。李清三：那個不是地方吧。李嘉雯：我說不是萬芳醫院喔，是在適群是哪一位阿？李清
三：就那個。李嘉雯：打針那邊嗎？打針那邊給你用椅子壓，是嗎？從椅子那起來？李清三：阿打針那邊，也太誇張。
李嘉雯：怎樣。李清三：我就跟他說，打針我還要用10遍。
李嘉雯：打針10遍。李清三：哪有可能。李嘉雯：有呀。要打針10遍才有效呀，醫生給你排的，喔，阿他是怎樣給你折的，是什麼時候給你折的。李清三：他不是故意給我折的，他在醫院。李嘉雯：喔，什麼時候給你抱的呀。李清三：要回來的時候呀。李嘉雯：喔。做好要回來的時候就對了，要到，要坐椅子上面那邊是嗎？李清三：（點頭）。李嘉雯：喔，啊你有怎麼樣。李清三：我我那腳，我叫的很大聲。李嘉雯：阿。他聽到的時候，他就說腳要給他抱上去。李嘉雯：恩。李清三：阿就再將人放下來。李嘉雯：阿，好好好。李清三：阿人還沒放好折一半的。李嘉雯：很危險的ㄟ。」、「李嘉雯：腳痛喔，為什麼腳會痛。李清三：他要把我抱起來，沒抱到。李嘉雯：然後勒？王先生喔，今天這個王先生，王能才，阿接下來勒？抱不起來再來勒？李清三：阿阿我就跟他說喔我腳非常痛被他折的很痛。李嘉雯：嗯，李清
三：就叫他放下來。李嘉雯：恩。李清三：他又給我抱起來，這樣抱我腳會折掉。阿，好可怕喔，阿這邊腳會不會痛？李清三：會阿。李嘉雯：怎麼樣痛？跟我說？怎樣？李清三；：我襪子上面。李嘉雯：襪子上面這邊？這邊有怎樣？這邊嗎？李清三：下去一點，下去一點。李嘉雯：再下去，這邊喔？這邊有一個痕跡耶，這邊喔。李清三：真的喔。李嘉雯：有阿，阿有凹下去了耶。李清三：阿就凹下去了。」、「李嘉雯：居服員喔，怎麼給你抱過腰的，你指給我看，指給我看阿。李清三：（指位子）抱到半腰。李嘉雯：喔。阿他要怎麼抱？要怎麼抱？李清三：阿，半腰抱就會不適當阿。李嘉雯：是喔，應該怎麼抱比較好。李清三：要整個腰，整個都要抱到。」（見本院卷三第513至516頁）。從上開譯文可知，李清三並無明確指出被告王能才如何致其受傷，且李清三原告李嘉雯之詢問過程中有被引導的傾向；李清三於錄音中提及其靠近小腿部分有一圈凹痕，參以原告李嘉雯提供之照片（見本院卷三第561頁），該凹痕靠近脛骨處，並非萬芳醫院110年5月7日診斷證明書所載之右膝，亦非右踝關節，是亦難以錄音譯文佐證被告王能才確有致李清三受有系爭傷害。
⒋原告李嘉雯又主張被告陸錦美知悉被告王能才造成李清三受
傷，並提出其與被告陸錦美之LINE對話紀錄為佐（見本院卷第549至551頁）。惟觀之上開LINE對話紀錄，原告李嘉雯：
「超音波軟組織檢查右腳外側扭拉傷，發炎沒那樣快好，受傷部位是王能才居服員移位右腳受的部分，那次爸爸痛叫很大聲」、「當天王能才先生陪同外出就醫有就診骨科跟復健科，右腳踝有腫脹，復健科醫師有排抽血檢查和吃消炎藥物，復健科醫生說有扭傷」、被告陸錦美：「是的瞭解，若有回診看看醫師有怎樣的建議，就如醫師所言需要間恢復（1-8週）慢慢來吧。」、李嘉雯：「6/22下午超音波軟組織檢查右腳外側扭拉傷，發炎沒那樣快好。6/15適群治療師說站傾斜床，第一次發現爸爸右腳會縮起來，真感謝治療師如此細心觀察，主動告訴家屬。只是很擔心爸爸連正常腳都不能站，骨質密度會逐漸下降，肌力逐漸喪失。」、110年6月23日李嘉雯：「爸爸今天又喊痛，右腳縮起來彎起來，因為很痛，5月份是有吃一陣子消炎止痛藥，才沒喊痛。誤以為傷勢好了。」、「陸督導提到保險理賠那些項目，可賠？爸爸李清三右腳踝和外側可能必須打針，因為照超波時負責人的有在問。」陸錦美：「不清楚喔，要讓保險公司人員認定。」；110年6月25日李嘉雯：「爸爸李清三回診萬芳醫院復健科，醫生說傷害很嚴重，右腳踝好幾條韌帶撕傷，要治療至少三個月，爸爸吃消炎止痛藥一星期也無效，也無法打針因為會變更嚴重。」、「爸爸李清三6/25回診萬芳醫院復健科，醫生說傷勢很嚴重，上次受傷的右腳踝好幾條韌帶撕傷，要治療至少三個月，爸爸現在吃消炎止痛藥一星期也無效，也無法打針因為會變更嚴重。王能才居服員真可惡。」、「爸爸根本無法做中風運動復健，復健科醫生安排治療疼痛，現在根本無法練走。真的很可惡，爸爸李清三沒中風受傷的正常右腳也被餘慶居家聘僱的王能才居服員工作服務時讓爸爸李清三受傷，沒能運動，幾個月接下來嚴重到沒肌力，就是臥床骨鬆骨折感染，這兒我們之前花的時間金錢復健成效全泡湯，這已不是單純保險理賠而已」等情（見本院卷三第557頁），足見被告陸錦美係經由原告李嘉雯告知始知悉李清三受有系爭傷害一情，被告陸錦美雖表示願意探視李清三，並與原告李嘉雯討論後續保險理賠方式，然並未承認李清三之系爭傷害係由被告王能才造成，況被告陸錦美身為餘慶之家公司員工，對於受照護者表達關心及協助申請理賠，與常情相符，惟不能以此推論被告王能才及陸錦美有承認造成系爭傷害。又李清三係於110年6月22日經超音波檢查，發現有右踝撕裂傷等傷勢，離被告王能才服務時間已間隔1個多月，李清三自110年5月7日至110年6月22日間，除至萬芳醫院治療腦中風、右踝扭傷、踝關節炎、高血壓、失智症等治療外，亦持續至適群診所治療因腦中風合併左側肢體偏癱，而接受復健治療（見本院卷三第93、321頁），亦不排除李清三有可能因復健治療造成右腳踝之嚴重撕裂傷。另原告李嘉雯主張被告王能才有承認系爭傷害由其造成一節，然迄未舉證以實其說。是原告李嘉雯上開主張，均不足採。
⒌從而，原告李嘉雯未能證明被告王能才就李清三之系爭傷害
有何過失，是原告李嘉雯依系爭契約第6條約定、民法第184條第1項前段、第2項、第188條及第195條第1項規定，請求被告王能才、陸錦美、餘慶之家公司連帶賠償250萬元，已難認有據。
㈢原告李嘉雯依消保法第7條第1項、第3項規定，請求被告餘慶之家公司負損害賠償責任，是否有理由？⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。又企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，消保法第7條第1項、第3項及第7條之1第1項分別定有明文。是消保法為無過失責任，企業經營者就損害之發生，雖無從因舉證證明其無過失，而得主張完全免責，惟企業經營者仍得依該法第7條之1規定，主張其提供之服務合於通常可合理期待之安全性或提供服務時符合科技專業水準，藉以免除其損害賠償責任。
⒉經查，原告主張被告餘慶之家公司附設臺北市私立餘慶居家
長照機構為長照法所定義之長照服務機構，而原告李嘉雯與被告餘慶之家公司已簽訂系爭契約，餘慶之家公司並提供居家照顧服務，被告王能才於110年5月間經餘慶之家公司提供居家照顧服務，為兩造不爭執，被告餘慶之家公司自屬消保法所規定之企業經營者。惟本件並無證據證明李清三之系爭傷害，與被告餘慶之家公司人員之行為有關，業經認定如上述㈡，自無從認定被告餘慶之家公司所提供之服務與李清三之系爭傷害間有相當因果關係存在，復無事證認定被告餘慶之家公司有何具體行為違反法令或其他不法行為，則原告泛稱被告餘慶之家公司違反長期照顧服務法第44條規定，長照機構及其人員應對長照服務使用者予以適當之照顧與保護，不得有傷害之情事云云，難認有據。從而，原告主張被告餘慶之家公司應依消保法第7條規定負企業經營者之損害賠償責任及依消保法第51條規定賠償原告懲罰性違約金100萬元云云，並不可採。
五、綜上所述，原告李嘉雯依系爭契約第6條約定、民法第184條第1項前段、第2項、第188條及第195條第1項及消保法第7條第1項、第3項規定，請求被告王能才、陸錦美、餘慶之家公司連帶給付250萬元與原告李嘉雯、李隆澤等3人公同共有，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 賴秋萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 顏莉妹