臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第4075號原 告 盧哲成訴訟代理人 陳崇光律師（法扶律師）被 告 曹亞汎（原名曹厚筠）
曹雨希（原名曹厚萱）兼 上二 人訴訟代理人 曹厚翎被 告 邱芮汶（原名邱子綾）
梁振盛上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國113年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○（原名邱子綾）、己○○應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾萬元，及自民國一百零七年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零七年七月十五日起至清償日止，按日給付新臺幣柒佰元之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○（原名邱子綾）、被告己○○連帶負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣壹佰柒拾壹萬元為被告甲○○（原名邱子綾）、己○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○（原名邱子綾）、己○○如以新臺幣伍佰壹拾貳萬貳仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時將丁○○、曹厚筠、曹厚萱、邱子綾列為被告，並以邱子綾為丁○○、曹厚筠、曹厚萱之法定代理人。惟因曹厚筠、曹厚萱、邱子綾分別同時於民國106年9月13日更名為乙○○、丙○○、甲○○，且丁○○、曹厚筠、曹厚萱於本件訴訟繫屬時均已成年。原告乃將被告曹厚筠、曹厚萱、邱子綾之姓名更正為乙○○、丙○○、甲○○，且未再列甲○○為丁○○、曹厚筠、曹厚萱之法定代理人（本院卷第57頁，戶籍資料見外放個資卷），故以下均以被告之更名後姓名稱之，合先敘明。
二、本件被告己○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對己○○部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人曹瑋中前將其所有之新北市○○區○○段000○000號土地及其上建物（下合稱系爭房地）供與原告協議合作進行都更案件，原告為使都更案件順利進行，遂陸續借款予曹瑋中，嗣因曹瑋中過世，其繼承人之配偶即被告甲○○、子女即被告丁○○、乙○○、丙○○（下合稱甲○○等四人）除繼承系爭房地外，亦陸續向原告借款，經兩造於105年7月14日統計後，甲○○等四人借款總金額為新臺幣（下同）160萬元（下稱系爭借款），乃簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定於協議書簽立起2年內（即107年7月13日前）還款，逾期未還則按年息5﹪加計利息，併應依協議書第6條第1項約定給付按日以系爭借款總額千分之五計算之懲罰性違約金；甲○○等四人並共同簽發面額160萬元之本票（下稱系爭本票）作為還款擔保，另邀同被告己○○為連帶保證人且在系爭本票背書。詎甲○○等四人屆期並未依約清償，為此，爰本於系爭協議書即消費借貸及連帶保證之法律關係，依民法第478條、系爭協議書第1條第1項及第6條第1項約定，請求被告連帶返還系爭借款，並計付自2年還款期限屆滿翌日起算之利息及違約金等語。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告160萬元，及自107年7月14日起至清償日
止，按年息5%計算之利息，暨違約金每日8,000元。㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠甲○○等四人答辯以：原告與甲○○、曹瑋中業務往來甚多，歷
時許久，甲○○印象中未積欠原告任何債務；況原告所提之協議書附件與系爭協議書約定內容無關，亦不能證明有交付甲○○等四人借款之事實，無法說明與系爭借款之關聯性，且契約條款為原告單方面所擬定，內容艱澀，甲○○處於經濟弱勢，僅能配合簽訂，原告自應證明與甲○○等四人間有消費借貸契約合意及交付金錢事實。又簽署時丙○○尚未成年，其由甲○○代理簽署系爭協議書之不利益代理行為，依民法第1088條規定應屬無效。且丁○○、丙○○、乙○○（下稱丁○○等三人）亦未授權甲○○代理簽署系爭協議書，甲○○為無權代理彼三人，系爭協議書對彼三人不生效力。再者，系爭協議書第1條第1項已約定遲延還款時應加給利息，則原告不得再依第6條第1項約定請求違約金；此外，違約金約定金額顯屬過高而應予酌減。況原告請求之利息部分已罹於時效，甲○○等四人得拒絕給付等語。
㈡己○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前期日到場及所
提書狀陳述略以：依系爭協議書第2條約定，己○○係同意於系爭本票背書作為連帶保證義務，保證期間即至借款期間107年7月14日屆滿時，而以執票人對前手之追索權1年為保證期間，縱認連帶保證人應與主債務人負擔同一責任，惟依票據法第22條第1項規定，己○○所負保證期間亦僅至110年7月14日止，原告既未於保證期間内向己○○為請求，則依民法第752條規定，己○○即已免除保證債務。又原告自承於系爭借款期間期滿過後有同意甲○○等四人籌款時間，而延期清償，惟卻未經己○○同意，依民法第755條規定，己○○自不負保證責任。況原告請求之利息已罹於時效，且違約金金額顯屬過高，應予酌減等語。
㈢均答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於105年7月14日簽訂系爭協議書，結算後甲○○等四人向原告借款總金額為160萬元，彼四人並共同簽發系爭本票作為擔保，己○○為連帶保證人且在系爭本票背書；甲○○等四人屆期並未依約清償，爰請求被告連帶返還系爭借款，並計付自期限屆滿翌日起算之利息及違約金等語。為被告所爭執，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠丁○○等三人抗辯甲○○未經其三人授權，而無權代理其三人簽
訂系爭協議書，另簽署時丙○○尚未成年，其由甲○○代理簽署系爭協議書之不利益代理行為，依民法第1088條規定應屬無效等語。按：
⒈代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對
本人發生效力；代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第103條第1項、第167條分別定有明文。準此，有權代理須本人有授與代理權之行為，始對本人發生效力。又當事人本人授與他人以代理權，通常情形係先有基本法律關係，或為委任關係或其他，是以有代理權之人之權限範圍，除代理權授與之意思表示另有明示外，原則上視基本法律關係內容而定；被授與代理權之人以本人名義所為之代理行為，如逾越其代理權限，除有表見代理情事外，即為無權代理（狹義無權代理）。再依民法第170條第1項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」。又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判決參照）。
⒉查丁○○、乙○○於系爭協議書簽訂當時，年約21歲餘、20歲餘
，已為成年人，丙○○（91年出生）則為年約13歲餘之限制行為能力人，有其等之個人戶籍資料附於外放個資卷可稽。又系爭協議書上僅有丁○○等三人之印文，未經其三人簽名，協議書上蓋用之丁○○等三人印文雖為真正，但簽約時，其三人並未在場，而係由甲○○代理一節，為兩造所不爭執（本院卷第80、81、130頁），且協議書上丁○○等三人蓋印處，確有加註「邱子綾代」之文字（本院卷第21頁），此部分事實自堪認定。原告雖主張丁○○等三人既然將印章交付甲○○，甲○○簽約時亦表示有經其等授權，自屬有權代理丁○○等三人云云，但衡諸甲○○等四人為母女關係，簽約當時同住一處，亦經丁○○陳述明確（本院卷第130頁），且丁○○、乙○○均年約20歲出頭，將其個人印章交付同住之母親甲○○保管，亦屬常情。依前開說明，自不能僅憑丁○○等三人有將印章交付甲○○之事實，即認為彼三人有授與甲○○代理簽訂系爭協議書權限之事實。原告就此利己事實，既未能舉證以為證明，此部分主張，自非有據。
⒊至丙○○斯時固為限制行為能力人，且甲○○為其母即法定代理人。然按：
⑴限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須
經法定代理人之承認，始生效力，民法第79條定有明文。參諸民法第78條之立法理由載：「謹按法律對於限制行為能力人之利益，常思所以保護之。故規定限制行為能力人與他人訂立契約時，須得法定代理人之允許，否則所訂契約，應為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。雖其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效力，方足以保護限制行為能力人之利益」；另民法第1088條第2項規定：「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之」，此所謂處分行為，非僅以減少積極財產為限，如增加消極財產（負擔債務）應包括在內。準此，父母非為子女之利益，而以未成年子女之名義為負擔債務、保證等財產上之法律行為，使子女僅負擔法律上義務，並未享有相當之法律上權利，不能對其子女發生效力（最高法院103年度台上字第908號判決參照），亦即，因與民法第79條及第1088條第2項保護限制行為能力人利益之立法精神牴觸，應認為無效。
⑵此再參據最高法院前認該院53年台上字第2611號判例關於「
父母為其未成年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條第2項但書之規定，認為無效」之要旨，因與91年6月26日修正民法第1088條第2項規定之意旨不符，於91年10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止前開判例，益證前述情形，因有悖於保護未成年子女之目的，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效（最高法院92年度台上字第1366號判決併參照）。
⑶原告主張系爭借款係甲○○等四人之生活費，為丙○○所知悉，
對丙○○非單純不利益等語（本院卷第89頁），但就甲○○以法定代理人地位，代丙○○簽訂系爭協議書而負擔系爭借款債務，究有何為丙○○之利益存在，既未能舉證證明之。則依前開規定及說明，丙○○抗辯其拒絕承認系爭協議書，故系爭協議書之簽署對其不生效力，應屬有據。
⒋準此，系爭協議書乃甲○○無權代理丁○○等三人簽訂，丁○○等
三人拒絕承認（本院卷第119頁），自不負授權人責任。縱令甲○○為丙○○之法定代理人，但其以丙○○之名義而與原告簽署系爭協議書，致丙○○負擔系爭借款債務，自不利益於丙○○，丙○○拒絕承認，故系爭協議書對丙○○亦不生效力，均堪認定。原告本於系爭協議書即消費借貸契約之法律關係，請求丁○○等三人連帶返還系爭借款，並給付利息、違約金，均無理由。
㈡按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，此觀之民法第474條第1項規定至明。又金錢借貸契約，若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號判決參照）。查：
⒈原告主張系爭協議書後附之附件一之訴外人曹銘仁、曹瑋中
借支明細表係誤附，實際上，原告自100年起至104年6月23日止，共借款予甲○○或為其代墊款項達165萬元，以供其作為生活費之用，嗣因原告匯款、直接交付甲○○銀行商業本票及依甲○○之請求代繳地價稅等，期間長達4年、次數非少，乃於105年7月14日統計甲○○向原告之借貸總額，經協商後以160萬元作為借款總金額，而簽立系爭協議書、系爭本票等語（本院卷第9、88頁），業據其提出系爭協議書、系爭本票、匯款申請書回條、銀行本票、地價稅繳款書為證（本院卷第19至30頁、第95至109頁）。參據系爭協議書前言載明：「緣甲（即原告）、乙（即甲○○等四人）、丙（即己○○）三方為辦理乙方向甲方借款返還等，約定事項如下……」，及第1條「乙方債務處理」第1項：「甲、乙雙方同意，乙方向甲方借款總額為1,600,000元（附件一），由乙方全體連帶於本協議書簽立之日起2年內無息返還甲方，如新北市○○區○○段000○000地號土地及其上建物有包括但不限於出售、與他人合建等處分行為或取得利益時，應優先償還甲方；如逾2年，則按年利率百分之五加計利息。」第2項約定：「甲、乙雙方確認，於乙方清償本協議書所載債務後，甲方對乙方已無任何債權。」（本院卷第19頁），綜合觀之，亦可知甲○○在簽約前應已對原告負有借款債務，始於前言約明係就借款之返還目的而簽約，進而就協議書其後所載事項再續予約定。
⒉甲○○雖辯以：甲○○、曹瑋中家族與原告及其擔任負責人之公
司間，有許多金錢往來，且因都更合作亦有資金往來，匯款日期在系爭協議書簽訂之前，自不能僅以款項交付、資金流動記錄，即認為係系爭借款交付之證據云云（本院卷第117至119頁）。但就其等所陳，與原告間有其他金錢往來事由等利己事實，並未提出相關證據以為佐證，空言否認，自難信取。
⒊況依兩造上開所述，可知兩造除借款以外，尚有因都更合作
案件而有資金往來之情；併參諸系爭協議書後所附由甲○○等四人名義出具、製作日期為105年7月4日之委託書記載：「本人邱子綾、丁○○、曹厚筠、曹厚萱共同委託己○○先生全權處理與富揚地產開發戊○○、張守輝、及玉山銀行等三方債權債務關係」等情（本院卷第29頁），益見，甲○○於簽署系爭協議書時，已然認識協議書所欲結算之債務範圍，不僅止於其個人向原告之借款。則原告主張迄至105年7月14日乃以系爭協議書結算後，協商以160萬元作為甲○○向其借款之總債務額，實非全然無據。
⒋綜上，甲○○與原告間確有系爭借款之借貸意思表示合致，並
原告已於簽約前將系爭借款交付甲○○。按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條前段規定甚明。是原告依系爭協議書第1條第1項約定，即消費借貸契約之法律關係，依民法第478條前段規定，請求甲○○返還借款160萬元，洵屬有據。
㈢又己○○為系爭協議書之丙方，其上之印文、簽名為真正，已
據己○○自認明確（本院卷第57至58頁、第80頁）。己○○固抗辯：其連帶保證定有保證期間，或為協議書約定之2年、或為票據法第22條第1項規定之3年云云。但遍閱系爭協議書全部內容，並未就己○○之連帶保證期間有所約定；且依關於己○○為連帶保證人之約定條款，即系爭協議書第2條約定：「乙方（即甲○○等四人）同意於本協議書簽立之日當日，簽發以乙方全體為發票人、甲方戊○○為受款人、票面金額為160萬元之本票乙紙交付予景德法律事務所楊金順律師保管，並由丙方（即己○○）於該本票背書，作為前條第三項（按：項別應為誤載）債權之擔保。丙方並同意任乙方之連帶保證人」等語（本院卷第19頁），亦未有連帶保證期間之約定，故己○○上開所辯，自不足採。
㈣己○○再抗辯：原告自承於系爭借款期間期滿過後有同意甲○○
籌款時間，而延期清償，惟卻未經己○○同意，依民法第755條規定，己○○自不負保證責任云云，亦為原告所否認（本院卷第90頁）。查觀諸原告於起訴狀係主張：「原告於107年7月13日還款期間經過後向被告邱子綾等四人（即甲○○等四人）請求返還借款，渠等斯時聲稱尚無法還款並要求原告給予籌款時間，原告遂未就擔保之本票聲請本票裁定……」等語（本院卷第9頁），至多僅係表明於系爭借款期間屆滿時，未直接向甲○○取償，尚不足認為有同意主債務人即甲○○延期清償之意。己○○就上開所辯，既未提出任何證據舉證以實其說，此部分所述自非可採。故原告主張己○○應就甲○○系爭借款債務負連帶保證責任，亦屬有據。
㈤依上開系爭協議書第1條第1項約定，甲○○如在簽約後2年內清
償，不需負擔利息；逾2年者，則應加給按年息5﹪計算之利息。依民法第120條第2項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入」，查系爭協議書係在105年7月14日簽立，自翌日起算上開2年期間，屆滿日應為107年7月14日，故甲○○、己○○應自107年7月15日起始負遲延責任；原告主張應自107年7月14日起算利息、違約金，超逾之1日部分為無理由。然甲○○、己○○抗辯原告之利息請求權超逾5年未行使部分，已罹於時效期間而消滅，其等得拒絕給付等語。按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第128條前段、第144條第1項定有明文。據查，原告於起訴前5年間，未曾就利息部分向甲○○、己○○為請求，此為原告所不爭執者（本院卷第82頁）。
承此，原告就系爭借款請求甲○○、己○○連帶給付自107年7月14日起算之利息，此部分自有民法第126條規定之適用。而原告起訴之時點為112年9月1日（本院卷第7頁收狀戳），則自起訴日起回溯逾5年部分即原告於107年9月1日以前之利息請求權，當已罹於5年時效期間未行使而消滅，原告就此已罹於時效部分之利息自不得再向甲○○、己○○為請求，其僅得請求甲○○、己○○連帶給付自107年9月2日後起之利息，至超逾部分，則非有據。
㈥末按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。又按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付（最高法院86年度台上字第3397號判決參照）。查：
⒈系爭協議書第6條第1項約定：「乙方（即甲○○）如有違反本
契約義務時，甲方（即原告）無須催告，乙方及丙方（即己○○）應連帶自違約之日起每一日以本件尚未返還甲方之債權全額以仟分之五計算或以乙方對甲方債務總額加計一倍作為懲罰性違約金予甲方。如造成甲方損害，乙、丙方並應連帶賠償甲方所生損害。」（本院卷第20頁），上開違約金條款已然使用懲罰性違約金之文字，且核其內容，乃屬系爭協議書雙方為確保契約之履行，約定債務人即甲○○於債務不履行時，除原契約應支付之給付、損害賠償外，另確保債權效力所定之強制罰，債權人即原告仍得再請求遲延利息或請求其他損害賠償。是以，上開約定之違約金，應屬懲罰性違約金，堪得認定。
⒉又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法
第252條規定以職權減至相當之數額。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院100年度台上字第533號判決參照）。查系爭協議書第6條約定之違約金為懲罰性違約金之性質，已如前述，本條違約金既為強制債務履行為目的之懲罰性違約金，則違約金額是否過高，依前開說明，並非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。本院審酌甲○○、己○○於107年7月15日起負遲延責任後（如前㈤之認定），全然未清償系爭借款，且彼二人應負系爭借款利息為年息5﹪，亦如前所認定；而依系爭協議書之約定，以原告之債權160萬元按日以千分之五計算違約金，其1年之違約金金額高達292萬元（160萬元×0.005×365日＝292萬元），已然為系爭借款本金之1.825倍；如再加計上開5％之遲延利息，相當於合計高達年息18
7.5％，再參酌民法第205條所定最高利率限制標準等一切情狀後，認原告請求甲○○、己○○連帶給付違約金按日以8,000元（160萬元×0.005）計算，顯屬過高，應酌減為按日以700元計算，始為合理。原告逾此範圍之請求，不應准許。
四、從而，原告本於系爭協議書即消費借貸及連帶保證契約之法律關係，依民法第478條前段、系爭協議書第1條第1項及第6條第1項約定，請求甲○○、己○○連帶給付160萬元，及自107年9月2日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，暨自107年7月15日起至清償日止，按日給付700元之違約金部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額對原告、甲○○、己○○宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 陳玉鈴