臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第5356號原 告 張純德訴訟代理人 鄧為元律師
蔡孟容律師黃榆婷律師被 告 永億實業有限公司法定代理人 林逢芳訴訟代理人 廖威淵律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國114年12月5日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：伊為訴外人Ａ０４及Ａ０３夫婦之長子，Ａ０４於民國111年7月21日過世後，原屬Ａ０４所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號4樓建物（下稱系爭建物），以「遺囑繼承」為登記原因，於112年1月4日登記原告為系爭建物所有權人。被告未經伊同意無權占用系爭建物，伊否認被告提出之Ａ０４代筆遺囑（下稱系爭遺囑）、111年6月7日租約（下稱系爭租約）為真正，該租約非Ａ０４親簽；縱認租約為真，出租人亦為Ａ０４，並非原告；此外，縱認有租賃關係且遺囑為真，惟被告未經原告同意將系爭建物提供予訴外人文采室內設計有限公司（下稱文采公司）使用，依系爭租約第8條及第10條約定，原告亦得解除收回系爭建物；更退步言，縱認有租賃關係且遺囑為真，又且原告解除契約屬無理由，然伊於112年1月4日取得系爭建物所有權，Ａ０４對伊取得所有權後之房屋出租權及租金收益，亦不能以遺囑預為處分，因被告迄未給付租金予伊，經催告無果，故依民法第440條終止租約。末者，縱認原告上述主張均無理由，系爭租約於113年5月31日屆滿後，被告仍屬無權占有，被告自應將系爭建物遷讓返還原告並按月給付相當於租金不當得利。爰依民法第767條第1項前段規定請求被告將系爭建物遷讓返還原告，並依民法第179條規定請求被告應自112年1月4日起至返還系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利25,500元等語。
並聲明：㈠被告應將系爭建物遷讓返還原告。㈡被告應自112年1月4日起至返還系爭建物之日止，按月給付原告25,500元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物係Ａ０４生前出租予伊，Ａ０４於租約存續期間之111年7月21日過世，依系爭遺囑內容系爭建物雖由原告單獨繼承，然依民法第1148條第1項規定原告應承受系爭租約之權利義務，另類推適用民法第425條第1項規定，系爭租約對於原告仍繼續存在，基於系爭租約伊有權占有系爭建物；Ａ０３係經Ａ０４同意而有權於繼承前、繼承後出租系爭建物之人，系爭租約存在伊與Ａ０３之間，依系爭遺囑第6條Ａ０３享有系爭建物租金收取權，伊已將租金給付Ａ０３，伊占有使用系爭建物自有法律上原因，並非不當得利，原告亦未受有損害，不得請求相當於租金之不當得利，原告主張屬於權利濫用；系爭租約、系爭遺囑均屬真實且有效，依系爭遺囑第8條Ａ０３為該遺囑之遺囑執行人，被告已將租金給予Ａ０３，原告並無受有損害等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：原告主張其為系爭建物之所有權人，被告無權占有系爭建物，應遷讓返還系爭建物予原告，並自112年1月4日起至返還系爭建物之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利25,500元等情，為被告所否認，並以前詞置辯，茲析述理由如下：
㈠原告為被繼承人Ａ０４之子，Ａ０４於111年7月21日過世，其法定
繼承人有Ａ０４之配偶Ａ０３及子女即原告、張純萍、張純美、張純桐等共5人，又Ａ０３以系爭遺囑之遺囑執行人名義，將系爭建物以遺囑繼承之原因，於112年1月4日辦理所有權移轉登記予原告，且系爭建物現由被告占有使用中等節，為兩造所不爭執，並有臺北市中山地政事務所113年3月6日北市中地籍字第1137004498號函暨所附土地登記申請書、繼承系統表、戶籍謄本、身分證影本、申請時所附之遺囑、遺產稅繳清證明書、土地及建物所有權狀影本等在卷可按（見本院卷一第117-147頁），此部分事實，首堪認定。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號、109年度台上字第123號、108年度台上字第129號判決意旨參照）。民事訴訟負舉證責任之一方，不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對其未就利己事實盡舉證責任一事，承擔不利益之結果（最高法院107年度台上字第2077號判決意旨參照）。㈢關於系爭遺囑之作成有無符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件：
1.按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。⒉被告主張系爭遺囑作成係由Ａ０４之配偶即遺囑執行人Ａ０３在場
，由Ａ０４基於本人真意，由Ａ０４口述名下財產分配安排及指定遺囑執行人等各項遺囑意旨，且經見證人廖威淵、Ａ０２、廖禹喬在場見證，並由廖威淵筆記、宣讀、講解後作成，Ａ０４亦予認可，由見證人全體及立遺囑之Ａ０４共同簽名、蓋章等情，並提出Ａ０４立遺囑時與見證人廖威淵、Ａ０２、廖禹喬及遺囑執行人Ａ０３合照之照片為憑（見本院卷一第281頁），經查：
⑴證人即代筆遺囑見證人廖禹喬到庭證稱略以：我有擔任Ａ０４代
筆遺囑之見證人，總共去2次，第2次是在110年4月27日，地點是在Ａ０４的內湖碧湖山莊家中，現場有6人即Ａ０４、Ａ０３、外傭、我父親廖威淵、我母親Ａ０２及我；第1次是聽取Ａ０４要做遺囑的內容及意思，Ａ０４有將戶口名簿及10間房屋權狀給我們觀看並且筆記，筆記完後就回去繕打遺囑正本，第2次去相同地點將遺囑正本3份交給Ａ０４看，3份內容均相同，有請Ａ０４將要作成遺囑內容之意思再次口頭覆述一次，將主要內容即房屋要分配予何人、其他財產如何分配，Ａ０４特別強調10間房屋之出租權及租金收取權由Ａ０３取得，收到Ａ０３百年之後，因Ａ０３沒有分配到任何房屋；Ａ０４不是按照繕打遺囑逐字朗讀，而是將其個人意思以口頭說明，經3個見證人及Ａ０４本人確認口述內容與遺囑內容均相符合，由Ａ０４在遺囑上親自簽名、蓋章及捺手印，第2次見面作遺囑過程中有全程錄音錄影，並有讓Ａ０４持製作好之遺囑拍照；Ａ０４與我父親廖威淵認識多年，故Ａ０４信任我們一家人；Ａ０４當時有提及由Ａ０３擔任遺囑執行人，板橋房屋給大兒子Ａ０５，三重的給小兒子張純桐，其他8間房屋，4名子女1人2間，兩次見面Ａ０４意識都很清楚，表達也很清楚，10間房屋如何分配還有Ａ０３部分全部都是Ａ０４自己說的等語（見本院卷一第266-273頁）。⑵證人即代筆遺囑見證人Ａ０２到庭證稱略以：Ａ０４的簽名是Ａ０４親
簽，Ａ０４是在110年4月27日簽的，因為Ａ０４請廖威淵律師、我及廖禹喬三人到他家做遺囑，我們到的時候，Ａ０４就把他要做遺囑的地籍謄本、戶口名簿拿給我們三人看，Ａ０４說要做遺囑分財產，但是因為Ａ０４的東西太多了，廖威淵律師就先幫他拿著這些東西，一字一句問Ａ０４要怎麼分，廖威淵律師有做筆記，但是因為Ａ０４的財產比較多，所以廖威淵律師當場做筆記，筆記做完以後在確認後，只好跟Ａ０４說我們拿回去事務所打字，大概過了一個禮拜六、日以後，也就是110年4 月27日時我們回到Ａ０４的住所，110年4 月27日廖威淵律師把打好的遺囑一句一句與Ａ０４討論、確認，看Ａ０４是否是這樣的意思，在確認的當中有錯誤的時候，Ａ０４就會親自簽名蓋章，廖威淵律師整個改好以後就再宣讀一遍，讓Ａ０４確認是否是如此，才請Ａ０４簽名蓋章，最後有請Ａ０４的外勞幫我們拍照片。我剛剛提到兩次去Ａ０４家，在場人都是Ａ０４、Ａ０３、廖威淵律師、我、廖禹喬、Ａ０４之外勞。第一次到Ａ０４家時，當時Ａ０４說遺囑主要的目的是要分財產，Ａ０４就把他的財產告訴我們，在中山北路有8 間（依我印象）不動產，4 個小孩每人2 間，Ａ０４有一間在板橋的房子說要給大兒子即原告，有一間在三重說要給二兒子張純桐，Ａ０４的現金、房租收入、房子續租權利都給太太Ａ０３，因為Ａ０４的太太沒有分到不動產，我記得是這樣，其他的不太記得，我剛剛提到的都是重點。我兩次到Ａ０４家處理Ａ０４遺囑事宜，就我觀察，Ａ０４之身體健康、意識清楚等語（見本院卷一第441-444頁）。⑶證人即Ａ０４配偶Ａ０３到庭證稱略以：Ａ０４的簽名是Ａ０４親簽，是
哪一天上面有寫，廖威淵律師講給Ａ０４聽，Ａ０４聽完以後才簽名。做遺囑時，有廖威淵律師、廖律師太太Ａ０２、廖律師兒子廖禹喬，我、Ａ０４及一個外勞在場。做遺囑時Ａ０４身體很健康，還可以自己去總統選舉投票。Ａ０４說不動產要分給四個孩子，我沒有分不動產，但有說房租給我收，等到我百年之後房子再給孩子自己收租。其他留一些錢給我吃飯。Ａ０４簽遺囑前有講，簽遺囑當天也有講。Ａ０４說要做遺囑時，請廖威淵律師來，Ａ０４講，廖威淵律師記。廖威淵律師有宣讀記的內容，宣讀完後有講解內容給Ａ０４聽。第一次講解，講解完後回去做文件，做完文件後又來一次，又講一次給Ａ０４聽。廖律師是Ａ０４20年的朋友，另外二位是廖律師太太跟兒子，是Ａ０４指定他們三人當見證人。在Ａ０４過世後，我有請代書去辦理繼承登記等語（見本院卷一第448-452頁）。⑷又關於系爭遺囑上之Ａ０４簽名部分，經本院檢附系爭遺囑4紙
，及Ａ０４之印鑑申請書原本、印鑑變更登記申請書原本、委任書原本、華南商業銀行印鑑卡原本、寶來證券股份有限公司委託買賣證券受託契約、元大證券股份有限公司委託買賣證卷受託契約原本、中國信託商業銀行確認條款約定書原本、華南商業銀行印鑑卡原本、國泰世華商業銀行開戶申請書及印鑑卡原本、房屋租賃合約/契約書原本等送請法務部調查局鑑定，經將系爭遺囑4紙上之Ａ０４筆跡編為甲類筆跡，其餘送鑑文件編為乙類筆跡，鑑定方法為「筆跡鑑定標準作業程序（MJIB-QDE-SOP-M01）」，其鑑定分析表說明略為：「甲類筆跡與乙類筆跡結構佈局、書寫習慣相同。（如標示）」，鑑定結果認定：「甲類筆跡與乙類筆跡筆畫特徵相同，研判應為同一人所書。」明確，足認系爭遺囑上之簽名為Ａ０４本人親書無誤，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室114年4月29日調科貳字第11403111170號鑑定書（下稱系爭鑑定書）在案可證。
⑸本院綜據上開證人證述、照片及系爭鑑定書等事證，堪認系爭遺囑之作成確與前揭代筆遺囑之法定程式要求相合。
⒊原告固指稱雖主張系爭遺囑有修正痕跡，且口述、筆記日期
與宣讀、講解、認可之日期非同1日完成，不具時間密接性，另遺囑第2條板橋房屋門牌號碼、土地權利範圍記載有誤，違反代筆遺囑製作法定方式，依民法第73條規定而無效，且證人Ａ０２、廖禹喬及Ａ０３就於證詞間有所矛盾，所述不足採信云云。惟查，系爭遺囑原本第4頁右上角「遺囑執行人張『李滿』」文字中之「李滿」2字，原先誤繕記載為「明財」，同頁下方日期年分「一一○」原先誤繕記載為「一○○」，於現場發現而有修改等情，有證人Ａ０２到庭證述可證（見本院卷一第445-446頁），參以系爭遺囑第8條本已載明遺囑執行人為Ａ０３（見本院卷一第47頁），證人廖禹喬、Ａ０３亦均確認製作系爭遺囑時間為110年4月27日等情（見本院卷一第441、452頁），堪認上開修正部分原為誤繕並於現場發現而修正。再依證人廖禹喬、Ａ０２、Ａ０３關於110年4月27日製作系爭遺囑過程之上開證述，系爭遺囑實經Ａ０４當場口述遺囑之意思並有逐字逐句核對確認，製作系爭遺囑時並有就筆誤部分進行修改更正，以符合立遺囑人Ａ０４之意思，凡此核與民法第1194條規定代筆遺囑之要件並無不符。至見證人第1次至Ａ０４住處，聽取Ａ０４之意思，取得戶口名簿及房地權狀相關資訊，進行筆記，返家後就筆記內容事先繕打，核其所為無非僅為製作系爭遺囑之事前準備工作，並非系爭遺囑製作本身，原告將事前準備工作與製作遺囑行為混為一談，顯有誤會。另系爭遺囑關於板橋房屋門牌號碼、土地權利範圍之記載有誤，除與本件位於臺北市中山區之系爭建物為不同標的而與系爭建物爭執無涉外，且Ａ０４僅有1間板橋房屋，縱係Ａ０４口誤或錯誤指示廖威淵而就系爭遺囑中之板橋房屋門牌、權利範圍之記載有誤繕情形，自亦不影響系爭遺囑之效力。又，系爭遺囑乃於110年4月間所製作，距證人廖禹喬於另案到庭作證之113年5月間、證人Ａ０２及Ａ０３於本院審理到庭作證之113年8月間實已3年有餘，而人之記憶能力本有強弱差別，記憶內容多隨時間經過而有所或忘，且常因年齡老化而有記憶減退情形，且不同人之間對於同一事態情節、過程之感受、觀察、記憶程度本無可能全然一致，縱前開各證人之證述間未能鉅細靡遺毫無扞格，然前開證人仍已將Ａ０４口述名下財產分配安排及指定遺囑執行人等遺囑意旨，乃至核對Ａ０４想法意願、筆記、朗讀解說記載字義等製作過程說明綦祥，確然符合代筆遺囑過程。原告所為上開質疑，洵不足動搖系爭遺囑之真實及可信性，是原告此部分之主張難謂可採。
⒋原告另指稱：系爭遺囑之筆跡即甲類筆跡與其它送鑑定之文
件之筆跡即乙類筆跡不同，且依TAF財團法人認證基金會（下稱TAF認證基金會）公告之檢視認可項目清單中，「筆跡鑑定標準作業程序（MJIB-QDE-SOP-M01）」之報告簽署人名單並無本案鑑定人練秀蓮，且依TAF認證基金會之檢視認可項目，練秀蓮之專長為「汙破損新臺幣鈔券Z043影印機與印出物鑑定」，並提出TAF認證基金會檢視認可項目清單供參（見本院卷三第45-46頁）。然查，依TAF認證基金會檢視認可項目清單所示，其係認可「法務部調查局」之「文書暨指紋鑑識實驗室」具有「筆跡鑑定」、「墨水及打印物鑑定」等多達11個項目之能力，其認證範圍係「實驗室__測試」，並載明「實驗室主管:曹俊明」，此有原告提出之上開TAF認證基金會檢視認可項目清單可證（見本院卷三第45-46頁），然原告卻誤會上開資料係作為認可個別個人之鑑定能力之用，顯屬有誤。又且，系爭鑑定書係由TAF認證基金會認可之「法務部調查局」之「文書暨指紋鑑識實驗室」所出具，鑑定方法為TAF認證基金會上開認可資料中記載之「筆跡鑑定標準作業程序（MJIB-QDE-SOP-M01）」，且系爭鑑定書載明「本案實施鑑定之人，其學識、技術、經驗、訓練或教育就鑑定事項具有專業能力」，系爭鑑定書最末並由TAF認證基金會上開認可資料中記載之「實驗室主管：曹俊明」在「實驗室主管及報告簽署人」欄位具名，此有系爭鑑定書在案可稽，是以「法務部調查局」之「文書暨指紋鑑識實驗室」出具之系爭鑑定書核與TAF認證基金會之認可內容相符，要屬無疑。因此原告所為上開指摘，洵屬誤解且流於片面臆測，難謂有據。又原告尚指摘系爭遺囑之筆跡非Ａ０４之筆跡，鑑定結果不可採云云，然原告關於筆跡真偽之意見無非徒憑自身所為之片面主觀推想，要無證明力可言，洵無可採，亦無從動搖本院綜合前述各證據所為之認定，併予敘明。
⒌原告復指稱Ａ０４自107年至109年間，已確診阿茲海默症，並持
續呈現認知功能惡化、判斷力與記憶力下降等症狀，於110年4月擬立遺囑之際，客觀上已欠缺足夠理解遺囑內容、辨別處分財產及法律效果之能力云云，並提出三軍總醫院附設民眾診療服務處111年11月23日及111年11月24日診斷證明書供參（見本院卷三第53-55頁）。惟查，上開診斷證明書雖分別記載「失智症、腦部小血管病變併陳舊性腦梗塞、眼瞼痙攣、頭暈」、「失智症、第三腰椎壓迫性骨折」等病名，並於醫師囑言欄位分別記載「病人於109/7/17、109/7/24於本院神經科門診就診」、「病人於109年8月11日、109年8月25日至神經內科門診就醫。」等文字。然失智症的病程，依一般常情認知，可分為輕度認知障礙、輕度（初期）、中度（中期）、重度（晚期），輕度認知障礙為正常老化到失智症開始出現徵兆之間所存在著的過渡區域，其病程需經過長期多年之時間，原告亦自陳Ａ０４之病情屬「長期性、漸進性之神智衰退過程。」。是以，原告所提出之上開診斷證明書顯尚不足證明Ａ０４於110年4月擬立遺囑之際，客觀上已欠缺足夠理解遺囑內容、辨別處分財產及法律效果之能力，況查，依上開證人廖禹喬於另案證言及Ａ０２、Ａ０３於本案之證述，Ａ０４於製作遺囑過程可口述名下財產分配安排及指定遺囑執行人等各項遺囑意旨，且經見證人廖威淵、Ａ０２、廖禹喬在場見證，並由廖威淵筆記、宣讀、講解後作成，Ａ０４並予認可，顯然並無原告所述上開無法理解遺囑內容、辨別處分財產及法律效果之能力之情形，且依上開證人廖禹喬、Ａ０２、Ａ０３證述，Ａ０４當時身體健康、意識及表達均屬清楚，是原告此部分所為指摘，亦難謂有據，併予敘明。
㈣系爭租約是否真正？被告主張其依系爭租約有權占有系爭建
物，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。準此，本件被告抗辯其並非無權占有系爭建物，自應由被告就其有權占有系爭建物之事實，負舉證之責。
⒉被告主張其向Ａ０４承租系爭建物，且已按月給付租金等情，此
部分有本院言詞辯論筆錄、證人Ａ０１提出之房屋租賃契約書原本之影本、被告訴訟代理人提出之證人Ａ０３持有之房屋租賃契約書原本之影本可證（見本院卷㈠第288-289頁；第397-
406、407-416頁），並有彰化商業銀行古亭分行支票、Ａ０４之永豐商業銀行帳戶往來明細、Ａ０３之永豐商業銀行帳戶往來明細等件可考（見本院卷㈠第175-189、224-263頁），參以證人即被告公司業務執行人員Ａ０１到院證稱：系爭租約係由其親自於111年6月7日在被告公司與Ａ０４簽訂，租約上之Ａ０４簽名已經簽好，由其蓋被告公司大小章，其個人也有簽名蓋章，其簽章時，Ａ０４的印章蓋好了沒，其現在不敢確定，但Ａ０４有出租系爭建物之意思，因為Ａ０４人還在時，有來跟其簽約，在其面前蓋章，雙方兩年簽一份租約，其從96年就開始跟Ａ０４租，其今天還有帶之前109-111年的租賃契約，另就系爭租約其有交付預付開立房租費之支票給Ａ０４，並自112年8月開始改用匯款給Ａ０３，因為Ａ０３說她是遺囑執行人，被告自113年6月1日有再繼續承租系爭建物，有與Ａ０３簽約，並付租金給Ａ０３，其給Ａ０４的租金支票是用文采公司開立並給付的，因為Ａ０４每次叫其開2年，其開文采公司的票給Ａ０４，抬頭寫Ａ０４等語（見本院卷㈠第289-297頁），並有證人Ａ０１當庭提出之被告與Ａ０４簽訂之系爭建物109至111年之房屋租賃契約書原本之影本可證（見本院卷一第387-396頁），堪認被告與Ａ０４就系爭建物於109年6月1日至111年5月31日間本已存在租賃關係，且於111年6月7日續又訂立租約，賡續約定租賃期限自111年6月1日至113年5月31日，被告有預先按期開立文采公司支票多張予Ａ０４作為房租費用之支票，Ａ０４並有將系爭建物租予被告占有使用，嗣被告於113年5月31日租約屆滿後有向訴外人Ａ０３簽約續租系爭建物並有支付租金，是被告主張其依系爭租約及續約有權占有系爭建物一節，洵當有據。
⒊Ａ０３為遺囑執行人有權管理系爭建物，且具有向被告收取系爭建物之租金權利：
⑴按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺
囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理，民法第1215條第1項、第2項分別定有明文。就法律文義解釋而言，關於遺囑執行人之法律地位，我國民法應係採取繼承人代理人之立法例。惟於遺囑執行人為繼承人，或遺囑執行人對繼承人提起訴訟，或無繼承人之情形，若仍將遺囑執行人之法律地位解釋為繼承人之代理人，顯然不當。故民法第1215條第2項規定之客觀規範意旨究竟為何，即有必要再依民法體系地位、立法史與比較法加以解釋。依民法第1216條規定：「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行」，足見於遺囑執行中，繼承人對於與遺囑有關之遺產，喪失管理處分權。民法第1215條、第1216條規定前後相連，則依其關連位置闡明法律規範意義，應認為第1215條第2項規定所謂「視為繼承人之代理」，不在於賦予遺囑執行人代理人之地位，而僅在其執行職務行為之法律效果上，擬制及於繼承人而已（同此見解，參照陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著，民法繼承新論，第326至327頁，2010年3月版；林秀雄教授著，繼承法講義，第281頁，2008年7月三版）。就立法沿革觀之，德國民法第一次草案第1903條第1項雖規定，遺囑執行人為繼承人之法律上代理人，惟第二次草案後即被刪除。目前德國判例通說則採職務說，認為遺囑執行人如同破產管理人於職務上有其固有的法律地位，亦即遺囑執行人並非代理任何人，而係基於自己之權利，於遺囑所定之範圍內，獨立為他人利益處理他人之事物。然德國民法第一次草案文字為日本民法第1015條所採用，我國大清民律草案繼承法第69條復繼受日本民法規定，遺囑執行人有代理繼承人管理遺產並執行必要行為之權限，惟民國17年繼承法草案已將該條文刪除。民國19年公布之繼承法第1215條第1項、第2項雖有明文規定（即現行法），但用語及立法意旨與日本民法或大清民律草案大異其趣，其用語不同於日本民法明定遺囑執行人視為繼承人之代理人；而僅將其執行職務之「行為」，視為繼承人之「代理」而已。故我國民法不必與日本民法為相同之解釋，而應認為民法第1215條第2項之立法意旨，不在於賦予遺囑執行人代理人之地位，而僅在其執行職務行為之法效果上，擬制及於繼承人而已（參照陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同上著，第313至315頁；林秀雄教授，同上著，第281頁）。因此解釋民法第1215條、第1216條規定，應認為於遺囑執行中，繼承人對於與遺囑有關之遺產，喪失管理處分權（臺灣高等法院102年度上字第53號判決參照）。
⑵按系爭遺囑第6條第2項及第8條分別記載：「另配偶Ａ０３未任
何分配房地，前揭本人所有房地辦理繼承前及繼承後之出租權及租金收益均由配偶Ａ０３處理、代為處理及收取租金，以維持生活迄配偶Ａ０３百年，繼承人不得異議」、「本人指定配偶Ａ０３為本遺囑之遺囑執行人，...」等文字明確（見本院卷一第47頁）。可知Ａ０３基於其為系爭遺囑之遺囑執行人之地位，就Ａ０４生前所有房產，本可管理遺產，並為執行遺囑之必要行為，繼承人即原告不得處分與遺囑有關之遺產，亦不得妨礙Ａ０３執行職務；且依上開遺囑內容，Ａ０３對於系爭建物具有出租及收取租金收益之權；再依上開法條說明，於Ａ０３執行遺囑執行人職務期間，原告就系爭建物喪失管理處分權。另不動產所有權移轉登記與不動產之使用收益，係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者則屬不動產之使用收益，系爭遺囑既有明確記載區分，自無從將二者混為一談，附予敘明。⒋合依前述，依系爭遺囑第6條第2項及第8條，訴外人Ａ０３有權
管理系爭建物，具有出租及收取租金之權，且被告亦有與Ａ０３繼續承租系爭建物並給付租金，則被告主張其依系爭租約及後續租約有權占有系爭建物一節，應可認定。⒌至原告尚主張被告係違法轉租予文采公司可依系爭租約第8條
及第10條約定解除收回系爭建物；退步言，伊於112年1月4日取得系爭建物所有權，Ａ０４對伊取得所有權後之房屋出租權及租金收益，不能以遺囑預為處分，被告迄未給付租金予伊，經催告無果，故終止租約；縱認原告上述主張均無理由，系爭租約亦已於113年5月31日屆滿，被告仍屬無權占有，自得請求遷讓返還系爭建物並給付不當得利云云。然查，被告係預先開立文采公司支票予Ａ０４作為房租費，且Ａ０４有親自到被告公司簽約，於Ａ０４往生後，文采公司支票亦有兌現，證人Ａ０３曾前往被告公司要求將支票抬頭所寫之Ａ０４及禁止背書轉讓文字劃掉，之後Ａ０３有前往被告公司把支票退回，要求改付現金，故被告自112年8月開始改用匯款支付租金等情，經證人Ａ０１證述甚詳（見本院卷一第290-297頁），證人Ａ０３亦證述其曾於Ａ０４往生後至被告公司收租，並在租約上簽名等情（見本院卷一第452-455頁），是以Ａ０４、Ａ０３既有取得被告所開立文采公司禁止背書轉讓並書明抬頭為Ａ０４之支票，且均有親至被告公司處之情事，而系爭建物面積甚小僅為
51.8平方公尺即約15.67坪，亦有系爭建物建物登記第二類謄本可佐（見本院卷一第11頁），是以Ａ０４、Ａ０３至被告公司處時對於被告所承租系爭建物使用情況自當有所瞭解，是被告辯稱就文采公司部分有獲得同意乙節，洵有其據。況系爭建物之管理及出租權限係由Ａ０３行使，業如前述，原告亦無由任意主張解除；又被告有將系爭建物租金交付予Ａ０３，自亦無未付租金可言，原告以未付租金為由，欲主張終止系爭租約，同非可採。又被告與Ａ０３於113年5月31日後就系爭建物既經延續租賃關係，自仍屬有權占有。
㈤綜據前述，原告所為主張，核與民法第767條第1項前段規定
均有不符，且被告占有系爭建物具有法律上原因，核與民法第179條之要件亦屬有間，是原告請求被告遷讓返還系爭建物並給付不當得利，均乏其據。
四、綜上，原告依民法第767條第1項前段規定請求被告遷讓返還系爭建物，依民法第179條規定請求被告自112年1月4日起至返還系爭建物之日止，按月給付25,500元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
五、原告另請求被告提出系爭遺囑製作過程之錄影、聲請就系爭遺囑上「Ａ０４」之簽名再次進行筆跡鑑定等節。惟前者業經證人Ａ０２證述已無錄影檔案留存，且經本院法官當庭檢視該手機於110年4月27日之記錄已為空白等節，有本院言詞辯論筆錄可參（見本院卷一第445頁），證人Ａ０３亦證述：「光碟寄來，我先生收，就他自己保管，保管到Ａ０４過世時，我要拿去給Ａ０５看，但是Ａ０５不願意開門，說我沒有預約，後來因為搬家光碟就弄丟了。」等語明確（見本院卷一第451頁），被告亦復陳明該公司並非Ａ０４當事人之親戚，故無錄影光碟可提出等情（見本院卷三第126頁），堪認原告此部分請求無從調查。又後者部分，系爭遺囑之Ａ０４筆跡，業經鑑定明確已如前所述，洵無重複調查必要，爰併予敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。
六、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第九庭 法 官 陳仁傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 吳珊華