臺灣臺北地方法院民事判決112年度訴字第791號原 告 葉錦財訴訟代理人 李律民律師被 告 富幕國際有限公司法定代理人 鄭恩傳訴訟代理人 梁雨安律師上列當事人間請求履行合夥協議事件，本院於民國112年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於107年間簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定兩造合夥出資新臺幣（下同）2,100萬，由原告出資210萬元（即10％)、被告出資1,890萬（即90％)，一同於桃園市觀音區工業區段二小段968地號土地上興建名為「R
ICH CITY富都五層樓公寓建案」（下簡稱系爭建案），由原告擔任負責人之弘明工程有限公司（下稱弘明公司）承攬系爭建案之營造興建，興建完成後交由被告進行銷售，待銷售完畢後雙方合夥關係終結並進行結算，結算後如有盈餘即依合夥比例現金發還。兩造並約定原告之出資額以被告應給付弘明公司之工程款為扣抵。原告已將系爭建案興建完成並交予被告銷售，而系爭建案共10戶業已銷售出9戶，有内政部實價登錄可稽，剩餘1戶被告遲遲未積極出售，然依系爭合夥契約第5條第2項：「完成交屋後一年，若仍有餘屋未售出時，雙方再行協商處理方式」，原告為此以桃園慈文郵局748號存證信函催請被告出面進行協商並結算，未獲被告置理。被告為避免給付原告系爭建案之盈餘分配款，以刻意剩餘1戶未售出及拒絕協商等不正當行為，阻止系爭合夥契約之結算條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為系爭合夥契約之結算條件已成就，是原告自得依系爭合夥契約第6條結算約定，請求被告履行結算並分配盈利之義務，系爭建案已銷售9戶之總銷售金額為4,590萬元，尚未銷售1戶預估售價為450萬元，扣除系爭建案之成本3,109萬1,600元（含土地成本、興建房屋成本、代銷成本）後，尚有盈餘1,930萬8,400元，依原告合夥比例，原告得請求被告分配合夥盈餘193萬840元，爰訴請被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告幣193萬840元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭合夥契約第3條約定，原告應匯入210萬元股金後，始
可取得合夥事業10％之股份，然原告並未依約履行其合夥出資之義務，亦未提出得以被告給付弘明公司工程款為扣抵合夥出資款之證明，原告並未取得合夥事業之股份，自無權請求分配合夥盈餘。
㈡系爭建案依約本應於107年11月30日完工，然弘明公司之施工
品質不佳且工程嚴重延宕，至109年6月11日始完成主要結構架設並取得使用執照，且弘明公司於109年8月3日簽收貨款後即撤出工地，遺留多項工程並未施作，致被告須另行聘請他人施做二次工程，因原告工程延誤，造成施工時間、各項建築材料成本、維護成本、銷售成本、管銷費用、貸款利息支出均增加，被告亦須代原告支付廠商貨款，被告因而多支出800萬元費用，弘明公司尚有工程保證票2張未取回，系爭建案工程尚未完工點交及驗收，原告既未將系爭建案興建完成，並交屋點交予被告且經被告驗收合格，自不得依系爭合夥契約第5條、第6條約定請求合夥盈餘分配。
㈢觀依系爭合夥契約第5、6條約定，兩造請求合夥結算之條件
為系爭建案房屋全部銷售完畢，系爭建案房屋並未完銷，被告亦無消極、故意不出售房屋阻止合夥結算條件成就之情，系爭合夥契約關於合夥結算之條件既尚未成就，原告依約自無權請求合夥盈餘分配。
㈣縱認原告得請求盈餘分配，系爭建案因施工時間過常成本增
加造成虧損，並無合夥盈餘可供分配；縱有盈餘，被告得與原告應給付之210萬元出資額、尚未結算之工程款項為抵銷，原告已無餘額得向被告請求等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於107年間簽訂系爭合夥契約，約定兩造合夥出資2,100
萬，由原告出資210萬元（即10％)、被告出資1,890萬（即90％)，一同於桃園市觀音區工業區段二小段968地號土地上興建名為「RICH CITY富都五層樓公寓建案」。
㈡系爭建案係由被告發包予原告承攬興建施作。
㈢系爭建案共10戶業已銷售出9戶，剩餘1戶尚未售出。
四、得心證之理由：㈠兩造間成立合夥契約：
按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件；合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。經查，本件兩造間之出資比例已明確約定於系爭合夥契約第3條，兩造已互約出資以經營共同事業，是兩造確實成立合夥契約。被告抗辯原告未履行其合夥出資之義務，並未取得合夥事業之股份云云，自非可採。
㈡原告請求被告給付分配合夥盈餘193萬840元，並無理由：
按依民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，故合夥解散後應先經清算程序，且合夥財產依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有剩餘始應返還，並按各合夥人應受分配利益之成數分配於各合夥人，此觀民法第697條第2項、第699條規定可知。合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，故合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得為原來出資或利潤為返還或給付之請求（最高法院53年度台上字第203號、100年度台上字第391號判決意旨參照）。故原告請求被告給付盈餘，須證明合夥解散後，已經清算完畢，且經清償合夥債務或劃出必需數額後，按各合夥人之出資比例，原告尚可分配193萬840元，始足當之。本件原告未提出兩造就合夥事業以為清算或結算之證明，且觀兩造書狀往來，兩造對於合夥盈餘數額為何尚有爭執，足見系爭合夥未經結算或清算終結確定，揆諸前開說明，原告在未經結算或清算終結確定前，片面依其主張之分析方法，請求被告給付193萬840元及法定遲延利息云云，即屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭合夥契約第6條約定請求被告給付合夥盈餘193萬840元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 24 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 24 日
書記官 蔡斐雯