臺灣臺北地方法院民事判決112年度重訴字第102號原 告 榮曜建設股份有限公司法定代理人 廖志忠訴訟代理人 許峻鳴律師被 告 陳怡誠
蘇怡豪陳民雄蘇玉盆共 同訴訟代理人 詹振寧律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國112 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造前為都更合建事宜多次商談，於民國103 年6 月18日簽
訂房屋合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告陳民雄、蘇玉盆及伊等之子即被告陳怡誠、蘇怡豪等人（下合稱本件被告）提供伊等所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段00
0 ○000 地號土地（下稱系爭土地）及坐落於上之臺北市○○區○○街000 ○000 ○000 ○○號舊有建物予原告，由原告連同其他合建地主所有相鄰土地一併開發興建大樓，原告並選定日後取得門牌號碼臺北市○○區○○街000 ○000 號與170 號2 樓建物與61至70、93至97、119 至123 、127 至
128 號停車位所有權（下稱系爭分屋部分）（下稱系爭合建案）。於簽約前商談過程中，原告已向本件被告在內之合建地主明確告知日後取得合建房屋之營業稅應由合建地主負擔，但因簽約時尚無從估算營業稅稅額，並因稅務法令與時俱進，於興建完竣前均有變動而影響稅額計算之可能，兩造遂於系爭合建契約第捌條第三項為「雙方同意依相關法令規定辦理」之約定以免掛一漏萬。嗣原告於111 年間完成系爭合建案興建且通知本件被告約定於同年6 月20日交屋，其更於同年5 月16日開立如附表所示統一發票（下稱系爭發票），上載如本件被告各坐落房屋及停車位編號，即系爭分屋部分之互易金額及營業稅5%等項目；惟本件被告就營業稅負責繳納者竟予爭執且稱交屋當日不會繳納，兩造為減少爭議，方同意先辦理交屋手續，但原告不提供系爭發票予本件被告。迨交屋後，因依法規定每2 個月需報繳前2 個月銷售額及應納稅額，原告祇得先於111 年7 月14日向財政部臺北國稅局申報111 年5 月至6 月營業稅並於翌（15）日繳納完畢。
㈡惟依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1 條、
第2 條第1 款、第14條第1 項與第2 項、第32條第2 項與第
3 項等規定，司法院大法官釋字第688 號解釋，及財政部94年5 月5 日台稅二發字第09404052670 號函釋（下稱財政部94函釋）與75年10月1 日台財稅字第0000000 號函釋（下稱財政部75函釋）所示，營業人於銷售貨物時應收取銷項稅額（即營業稅額）且定價即含營業稅、建設公司與地主合建時也應開立統一發票由建設公司向買受人（即土地所有人）收取，亦即基於稽徵技術考量，營業人固為營業稅納稅義務人，但向買受人收取而由消費者最終負擔，營業稅乃藉由消費表彰租稅負擔能力課徵之稅捐，轉嫁予消費者而毋庸交易雙方特別約定，況本件被告長期經營旅館業，當悉營業稅繳納義務，兩造也於103 年6 月18日協商分配比例時簽署協議書（下稱系爭協議書），由原告退讓5%作為日後營業稅補貼之故，營業稅法第32條僅係發票開立記載方式之規範，即便違反也僅係依同法第48條之1 規定限期改正即課處罰鍰，不足認定定價必含營業稅在內。基此，原告應得依系爭合建契約第捌條第三項規定請求本件被告給付如附表營業稅欄所示金額，並因伊等無法律上原因預示拒絕繳納，致原告須先代為繳納而受有相當於營業稅額損害，本件被告則受有免予繳納之利益，更得避免因未繳納使原告遭認逃漏稅受罰後向本件被告求償之不必要糾紛，原告所為代為繳納行為應屬依本件被告可得推知之意思且有利於伊等之管理行為，原告同得依不當得利、無因管理請求伊等返還該等利益、所支出之費用，且得主張以原告代繳營業稅之翌（111 年7 月16）日起算利息。
㈢爰依系爭合建契約第捌條第三項約定，民法第176 條、第17
9 條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為勝訴判決等語。並聲明：⒈被告陳怡誠應給付原告245 萬6,094 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒉被告蘇怡豪應給付原告245 萬6,094 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊被告陳民雄應給付原告473 萬6,682 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒋被告蘇玉盆應給付原告473 萬6,682 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件被告則以：㈠兩造確於103 年6 月18日成立系爭合建契約由原告進行系爭
合建案，取得使用執照後兩造已就除營業稅外之事項於111年6 月20日完成結算，被告給付結算款予原告且於該日完成交屋事宜。惟就營業稅項目一事，自營業稅法第1 條、第2條第1 款及第3 條第1 款以觀，營業稅納稅義務人應為銷售貨物或勞務之營業人，僅係以技術規範明定銷項稅額之計算與發票之開立方式爾，此非就消費者（或買方）所為規範。原告既以其出資興建建物移轉予本件被告之方式取得使用系爭土地之代價，自屬營業稅納稅義務人，負有公法上納稅義務，若未依限繳納更有加徵滯納金及移送強制執行之後果，當與代伊等繳納無關，原告依法繳納營業稅並未受有支出相當於營業稅之損害，本件被告也未受有任何利益，若依原告無清償營業稅義務仍予繳納之主張，亦屬民法第180 條第3項要件而不得請求本件被告返還營業稅金額，則原告依民法第179 條、第176 條請求伊等於互易條件外再給付營業稅5%，自屬無據。
㈡縱互易代價應加計營業稅法第16條第1 項、第14條所定之銷
售額，且稅務理論上消費者乃營業稅最終負擔之人，惟消費者一般祇關注發票開立之總價而非營業稅。財政部75年函釋僅針對建商就合建分屋開立發票、銷售額認定及發票如何記載等疑義之解釋，且營業稅自77年5 月27日修正公布後已改為內含型營業稅（即定價涵蓋營業稅），在買受人非營業人情形下，除契約當事人約定買受人應支付契約價金並負擔該價金營業稅予營業人外，應認買受人給付價金含營業稅在內，是原告之主張應以買受人知悉且同意房屋價款未含營業稅、願另負擔5%營業稅情形為前提，財政部94函釋則係某具體個案情形所為解釋，更祇重申營業稅法第32條規範意旨，不影響營業稅應內含於定價，而非於定價外再給付營業稅予建商之修法目的；至司法院大法官釋字第688 號解釋適用情形則與本案情形不合。
㈢原告未曾告知未來系爭分屋部分營業稅由本件被告負擔，系
爭合建契約全文復無營業稅應由伊等負擔之文字，所謂第捌條第三項規定應指兩造同意以土地過戶時稅法規定之公告現值或評定價格作為房地互換價格之計算標準，未含開立發票或繳付營業稅之意，且自同條稅金負擔及第玖條費用負擔約定以觀，就各類稅賦、費用名稱明定應負擔之權利主體，但無何營業稅、銷售額或定價之字眼，更無原告繳納營業稅後仍得向本件被告索取之約定，甚乏發票金額記載是否應將「銷項稅額」與「銷售額」分別填載之等情，系爭協議書分配比例調整更與營業稅無涉，則兩造於約定互易條件時既未另就營業稅負擔予以約定，該互易條件當係原告憑其專業計算成本後依比例分配，則本件被告給付房屋定價即為移轉土地所有權之價值，自含營業稅金額在內，伊等不負另外加繳納營業稅之義務，營業稅當由繳稅義務人即原告依法負擔、繳納等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，兩造曾於103 年6 月18日簽署系爭合建契約，約定本件被告提供系爭土地予原告辦理系爭合建案，嗣兩造於111年6 月20日交屋完畢，原告雖開立系爭發票，但因兩造就營業稅由何人最終負擔一事有所爭議，最終祇將營業稅項目以外之事項完成結算，原告並未交付系爭發票，且於111 年7月15日已向稅捐機關繳付營業稅，雙方均不爭執系爭分屋部分應負擔之營業稅金額全如附表所示等事實，為兩造所不爭，並有系爭合建契約、系爭發票、榮耀西門地主合建分屋互易發票金額及地主應負擔營業稅表、地主交屋應付款/ 應收款結算總表、地主交屋簽收總表、旅館棟（公設）/ （戶內）交屋明細、客戶交屋明細、營業人使用二聯式統一發票明細表、111 年5 月至6 月營業人銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書、系爭土地異動索引、協議書等附卷可稽（見本院卷第19頁至第55頁、第93頁至第99頁、第171 頁至第175 頁），是此部分事實，首堪認定。
四、得心證之理由㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述應負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為真實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚有疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。查本件乃原告主張已約由本件被告負擔營業稅，故依系爭合建契約第捌條第三項向伊等為請求，並主張因本件被告拒絕繳納，原告因而代為繳納而受有相當於營業稅額損害，其代為繳納行為也係有利於伊等之管理行為而依民法第176 條、第179 條為請求，揆之首開規定，本應由本件原告就上述權利發生事實負舉證責任，自不待言。
㈡營業稅納稅義務人為營業人，且公法稅捐性質理論與私法上權利義務應不得全然等同：
⒈按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；營業人
銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票，營業稅法第2條第1 款、第14條、第32條第1 項至第3 項定有明文。再營業稅法第32條77年5 月27日之修法理由略為：於營業人銷售物品或勞務開立統一發票時，買受人為營業人者應仍將銷項稅額與銷售額分別載明作為扣抵依據，若買受人為非營業人者則將銷售稅額改與銷售額合計，是稅額內含等情，是營業稅法即已揭示國家公法稅捐關係上營業人為營業稅納稅義務人，且現行營業稅規範已確立營業稅為「內含型」而含於定價中，先予敘明。
⒉另自營業稅之制度精神以觀，營業稅係對買受貨物或勞務之
人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔，司法院大法官釋字第688 號解釋可資參照。準此，銷售貨物或勞務之營業人已明文規定為營業稅納稅義務人，應納銷項稅額固可由營業人藉由消費關係實質轉嫁予買受人負擔，惟不過係營業稅稽徵技術便利之性質使然，尚不得以公法稅捐稽徵之性質即謂私法上關於營業稅如何負擔，即當然歸諸由買受人負擔，仍應依當事人約定或契約之真意以決之，此自最高法院111 年度台上字第2176號、110 年度台上字第692 號判決要旨亦可明瞭，同有原告於本院中自陳：現行營業稅法第32條第2 項所為應稅貨物或勞務定價應內含營業稅之規定，並不排除營業人與買受人另行約定由買受人對營業人負支付此等稅款之義務等語在案（見本院卷第160 頁）。易言之，銷售貨物或勞務之營業人依營業稅法規定本即為營業稅納稅義務人，但於營業人與買受人合意而經營業人向買受人收取之際，買受人方為最終營業稅負擔者，若未見有何特別約定，基於營業稅法第32條第2 項規定，應認對價即包含營業稅在內之定價，方符一般交易常態無訛。原告雖執財政部94函釋、75函釋等解釋要旨，欲為買賣雙方均無特別約定時乃當由買受人負擔之主張，但該等內容均係行政機關就開立統一發票事項所為解釋，要非營業稅如何收取負擔之論述，也無從變更營業稅法第32條改為內含型營業稅之規範旨趣甚明，是其此部分主張，礙難憑採。
㈢系爭合建契約性質應屬互易契約，且依私法自治原則，系爭
合建契約未見有何就營業稅特別約定之規範，本件被告互易系爭土地之對價當內含營業稅：
⒈按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於
買賣之規定，民法第398 條定有明文。又地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290 號判決要旨參照）。查系爭合建契約前言、第貳條、第肆條即揭櫫由本件被告提供系爭土地予鄰地合併規劃建築，由原告投資規劃地上15層、地下4 層大樓建設完竣後，雙方依比例就建物（含地上層房屋與地下層停車位）土地互為分配移轉，是兩造間係著重於財產權交換，揆之上開規定及要旨，法律定性應為互易契約，並準用關於買賣契約之相關規定，自有營業稅之繳納義務，應視兩造有無營業稅負擔之約定，合先敘明。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條亦有明文。所謂解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，所謂探求真意，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109 年度台上字第38號、111 年度台上字第220 號判決要旨參照）。經查：
①觀諸系爭合建契約第捌條稅金負擔、第玖條費用負擔與第壹
拾伍條第二項罰則等約定，僅載：「甲方（按：即本件被告）將土地移轉登記予乙方（按：即原告）前之土地增值稅、地價稅、工程受益費等由甲方負責繳納，甲方將土地移轉登記予乙方後因本約所發生之稅費由甲乙雙方依各自取得之土地持分部分各自負擔。土地移轉登記之日以前如有欠稅情形時，甲方應負責繳納本筆土地之各項稅捐。甲方如無故拖延繳納稅款以致影響完工期限，所受之損失概由甲方承擔，並以違約論處理。甲方辦理土地所有權移轉登記給予乙方時，甲方需繳清本筆土地之土地增值稅及各項稅捐並提出完稅證明。甲方以乙方取得之土地抵付乙方建築費用，乙方以甲方所得之房屋抵付甲方應收土地價款，雙方互為抵銷。甲方以喚出之土地，交換乙方換出之房屋建造成本，甲、乙雙方互換之房地，於辦理土地過戶時，雙方同意按當時稅法規定之公告現值或評定價格作為房地互換價格之計算標準，甲方應書立收據交予乙方俾憑入帳，而乙方亦應開立憑證交付甲方，甲乙雙方同意依相關法令規定辦理。甲乙雙方因合建取得房屋而產生之契稅，由甲乙雙方依各自取得之部分各自負擔。」、「辦理本合建土地之分割、合併、土地所有權移轉登記及建物產權總登記所需之規費、印花、代書費等費用，就甲乙雙方各自取得部分各自負擔。因辦理個人事務所產生之費用由須辦理之個人負擔。設計變更之費用由變更之一方負擔。乙方企劃廣告銷售費用概由乙方自行負擔。公寓大廈管理法規定：『起造人就公寓大廈領得使用執照一年之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列公共基金』，甲乙雙方須就各自取得房地比例各自負擔並提列公共基金。」、「甲方如有下列情事，經乙方定期催告後甲方仍未改善者，甲方除應加倍賠償乙方之合建保證金外，另應賠償乙方之一切損失；若本合建案其他地主有損失時，甲方亦須負賠償責任：⒈甲方在簽訂本約後藉故不履行本契約之各項條款。⒉甲方遲延辦理本約約定之各項規定。⒊甲方未依本約約定繳清各項稅賦及費用。⒋其他違約情事，可歸責於甲方過失經乙方催告仍不改善。」等內容（見本院卷第25頁至第26頁、第29頁），可見原告慣於在合建契約上明載各項稅賦、費用之名稱，含土地增值稅、地價稅、工程受益費、契稅、規費、印花費、代書費用、個人事務費用、設計變更費用、公共基金等甚或企劃廣告銷售費用均明確記載，卻獨未論究營業稅負擔一方，第捌條第三項也祇係就雙方交換土地及房屋建造成本約定計算方式及基礎，毫無營業稅或負擔等字眼可言，且第壹拾伍條第二項復祇就未繳清系爭合建契約約定稅賦費用予以賠償責任之約定，要難自系爭合建契約中得出兩造已合意系爭分屋部分衍生營業稅應由本件被告負擔之客觀事實。
②被告蘇玉盆於本院當事人訊問中陳稱：伊於3 年前即退休前
係擔任餐具公司總經理，大順飯店則由伊女經營，除系爭合建案外雖有另一合建案洽談多年未果；系爭合建案最早係由鄧麗媚、原告總經理前來洽商也提供合建說明書，伊經其餘被告授權予原告商談，兩造討論多次，合建預估範圍也有縮小，伊等具有漢中街158 、170 與172 建號建物與坐落土地，當時條件即係170 、172 號建物於改建後仍應持續作為飯店使用，並就分配比例斡旋，最初原告祇願提供60% 、40%，但伊等所持土地面積較大，樓層也高於他人而堅持65% 、35% ，系爭合建契約上有就契稅說明，伊祇要有稅單就會去繳，惟原告並未提供任何稅費明細，也未說明伊等要負擔之項目與金額，伊當下認知即係以35% 土地交換65% 房屋，還於交屋前數度詢問鄧麗媚究竟要繳多少金錢，如曾一次為35% 過戶繳納700 萬餘元，伊等尚須貸款繳納，然伊已不記得繳納過多少稅賦，雖原告於簽約前即提供系爭合建契約版本以供觀覽並解釋，但所謂「解釋」係依上面條列內容逐一唸過，別無其他，伊時未詢問土地增值稅、地價稅負擔金額，第捌條第三項所載「依相關法令辦理」之意祇認為若係政府開立寄送之稅單即為應負擔範圍，如契稅，故伊方會詢問鄧麗媚尚須繳納之金額，瀏覽系爭合建契約之際僅係內部閱覽未請律師說明；至車道出入口更改情形，鄧麗媚表示車道出入口要放在172 號，惟如此旅館將無店面可言，故需換至內江街一側，伊等換取之車位則全數改成倉儲車位，施工期間原告方未派人說明目前合建進度與狀況，祇有伊等欲變更設計部分與營建商討論；而內江街地主要求營業稅由建商負擔一事，伊等於111 年6 月20日前收受交屋通知後實際交屋前，有名廖姓鄰居收到需繳納900 萬餘元之營業稅通知，渠表示詢問稅捐稽徵處獲知營業稅已改為內含而非外加，但伊不清楚該方詳情也未受該意見影響，祇知伊等部分係由兩造律師協商後決定先行擱置，因伊等認為原告要求收取營業稅並無道理，經營生意時營業稅本應內含於價格中，先前確未與原告方討論此事，係直至建商要求時，伊等方知尚須負擔營業稅等語（見本院卷第289 頁至第294 頁），顯然否認兩造有營業稅由本件被告負擔之明示或默示合意，更直指兩造本多就合建範圍、分配比例等事宜有所來往，伊直至111 年6月20日前收受交屋通知時方知原告另外加營業稅要求伊等給付之情。
③輔以原告所提最初漢中街、內江街、西寧南路合建案之漢中
街合建說明書、合建契約書空白版本稿件（見本院卷第331頁至第443 頁），僅說明預計合建範圍、土地與舊有建物面積明細、分析及預估建築面積計算方式、預估平面圖、原告代表作品系列照、保證金事宜與設備建材說明書等事項，亦乏何稅賦項目之說明及預估，則勾稽被告蘇玉盆上開陳詞、系爭合建說明書內文與系爭合建契約之約定綜合以觀，要難認定兩造已達系爭分屋部分所生營業稅應由本件被告負擔之合意，殆無疑問。
⒊原告雖以證人即其業務部經理鄧麗媚、系爭合建案中內江街
地主王崇仁證述、合建分屋互易發票金額及地主應負擔營業稅等為其有利之證明，並主張因營業稅斯時未能確定無法具體記載、此與一般買賣交易不同而不可等同視之，兩造調整分配比例即在於營業稅分擔約定云云。但查：
①證人鄧麗媚雖於本院中證稱：簽立系爭合建契約最重要之要
件，除合建比例外即為稅費項目，原告會向地主說明合建負擔之稅賦項目，因地主多對土地增值稅較有概念，但對交換契稅與營業稅未必瞭解，其等會告知因地主係以土地換取房屋，一般買賣契稅6%、交換契稅則為2%，復地主要開立收據予原告，原告就房屋則開立發票予地主，土地免增值稅，房屋則有5%營業稅，由買受人即房屋所有人負擔等內容，其也會提示財政部函文予地主閱覽，僅係不在說明書上記載或簽收，因乃容易取得之物；系爭合建案事宜均在本件被告原經營之大順飯店討論，本件被告十分重視繳納稅賦金額，其不僅提到瓦斯管線費基於伊等營業使用尚須按實際金額負擔，也提及發票將有營業稅金額，也特別提及因已實施實價登錄，不清楚日後營業稅是否仍維持以公告現值抑或改為市價計算，伊等祇一再強調欲多取得5%分配比例，其餘即照公司約定，系爭合建契約第捌條即說明合建應負擔之稅費項目，未特別記載「營業稅」，係因地主負擔本有規定，也曾提示財政部函文予伊等說明，被告陳民雄、蘇玉盆既為生意人，當悉此理，並因營業稅日後計算基準疑義而僅載「甲乙雙方同意依相關法令規定辦理」等文字，又為免其他地主知悉各該地主分配比例，故簽立系爭協議書，原則上辦理信託案時僅先提出系爭合建契約，如金融機關要求才會再提供系爭協議書；嗣內江街地主就車道出入口召開數次地主會議，其也會向被告陳民雄、蘇玉盆報告進度及抱怨內江街地主提出希望營業稅由原告負擔之條件，伊等亦能同理且稱內江街地主不講理。未料其等於系爭合建案完工後以書面交屋通知記載應負擔部分及稅費，也以電話聯繫，但被告訴訟代理人則以電子郵件覆稱被告陳民雄、蘇玉盆對營業稅有意見，並以一判決書為例表示營業稅應非地主負擔，雙方多次溝通均無下文，其曾向被告蘇玉盆表示營業稅負擔一事應本即知悉且明確瞭解，何以此時此刻方稱毋庸負擔，被告蘇玉盆則回稱不記得此事，其也稱有提過內江街地主開會事宜，但伊未回應云云（見本院卷第284 頁至第286 頁）。惟以：
⑴證人鄧麗媚於本院中同證謂：其自70年起至112 年5 月31日
退休止期間均任職於被告，職務從總經理特別助理兼任業務部經理，原告均辦理合建案，其至少全程參與、經手20件以上，其等與地主洽談簽署之合建契約書版本原則上即與系爭合建契約大致相同，多係修改合建條件、保證金、租金補貼等項目，合建流程原則上會先製作、提供合建說明書與房屋合建契約書予地主閱覽，此時契約書已會記載必要條件，如地主有修改意見則另訂協議書，至說明書則載有合建基地面積、地上下層數、地主分配條件。系爭合建案最初約於101年起開始洽商，原先預定合建面積約有40餘筆土地而為總括說明與提供契約草稿，最終祇有20筆土地，期間因每名地主各有意見，再針對有意見者進行商議。本件被告為漢中街地主，其他地主則屬內江街，故曾有製作漢中街與內江街全部說明書，另有分開製作之說明書，因本件被告與原告老董事長為摯友，初期即有參與合建之高度意願，伊等也早於102年間即取得系爭土地範圍之合建契約書草稿，但為分配比例有多次洽商紀錄（以被告蘇玉盆為主），因漢中街地主取得60% ，本件被告欲提高至65% ，其等則以62、63 %為回應，俟其餘地主尚未取得共識，其等便達成最先與本件被告簽署伊等部分契約書之共識，並因被告陳民雄、蘇玉盆認簽約後系爭合建案其餘地主也會跟進，故最終達成65% 分配比例合意。其等提供予本件被告之試算資料不若內江街地主部分明確，因斯時基於互信，被告陳民雄為地方人士故與原告高層熟稔，僅對有意見部分即分配比例討論，沒意見者無特別討論，另知本件被告尚與他建商有其他合建案協商，但不清楚最終有無談成等語在案（見本院卷第280 頁至第288 頁），則就其所言，兩造因有高度合建意願，始終係針對分配比例（60% 或65% ）、使用目的（旅館用途）進行討論，在「沒意見者無特別討論」之情況下，究有無對營業稅為具體說明、約定，實有所疑。
⑵衡酌證人鄧麗媚於本院中所言：「我們公司比較不會做錄音
錄影、會議紀錄，假設雙方某事件有爭執，那時候才會做詳細會議紀錄」、「（問：證人任職於原告期間，關於與地主洽商相關都更、合建事宜時，簽署之合建契約書版本，原則上原告是否均使用如本院卷第19-32 頁之相同版本？）原則上是這個，增改不多，當然合建的條件、保證金、租金補貼部分會修改，其他條文大概差不多」等語（見本院卷第282頁），果若本件被告十分重視繳納稅賦項目、金額負擔，依證人鄧麗媚前開證言，當會列載於上以臻明確，豈有原則上始終使用如系爭合建契約所示版本，卻就營業稅項目又認「之所以沒有寫得這麼明確，是擔心公告現值和以後課徵的市價會有落差，才會寫依照相關法令辦理」之理（見本院卷第
288 頁），直至111 年6 月20日合建分屋互易發票金額及地主應負擔營業稅表中再為：「依財政部台財稅第0000000 號函、台財稅第000000000 號函及台財稅第000000000 號函辦理」等文字備註（見本院卷第39頁）？是其此部分所言，已有不一。
②另證人王崇人於本院另案中固證：原告與渠接洽、討論系爭
合建案至104 年9 月4 日簽署房屋合建契約書為止期間約3年，簽約前原告即提供房屋合建契約書草稿、地主預估負擔費用表（含合建互易營業稅欄位）予渠閱覽，該預估表係每名地主均有1 份，簽署前原告人員乃逐一唸過條文約定，後續105 年3 月9 日、同年月17日、同年5 月4 日與24日召開之內江街地主會議除105 年3 月17日未出席外均有出席，有停車場出入車道設計變更一案，廖春福於105 年5 月地主會議時曾提出交換契稅、營業稅予原告負擔，抑或給予免除之要求（此等提案祇有廖春福提出），即交換條件之意，原告人員未立刻回應祇稱要請示上層人員，後續未同意該等方案；嗣渠也收受地主交屋簽收總表、地主合建分屋互易發票金額及地主應負擔營業稅計算表，本無意見，但與曾有都更二度經驗之友人閒聊後被告知營業稅應由建商負擔，渠即於00
0 年0 月間詢問鄧麗媚，經鄧麗媚調閱以往會議紀錄，表示基於營業稅分擔緣故，故調整分配比例為地主57% 、建商43% ，大家均有簽名，故渠無意見，因渠主觀上認為若以土地交換房屋仍應繳稅，僅不清楚稅賦名稱等語（見本院卷第25
2 頁至第265 頁）。惟比對證人鄧麗媚上揭證詞、被告蘇玉盆前開陳述內容，以及系爭合建契約與協議書、原告就系爭合建案於104 年9 月4 日與廖春福、王崇人等地主簽署之房屋合建契約書、協議書內容（見本院卷第228 頁至第250 頁），已知本件被告與廖春福、王崇人並非同時就系爭合建案與原告達成意思表示合致，本件被告簽署日期更遠早於廖春福、王崇人等內江街地主，是無從以證人王崇人所證應由地主負擔營業稅之認知，逕謂同為本件兩造之合意內容，應足認定。
③基此，證人鄧麗媚前揭證詞不僅與被告蘇玉盆於本院當事人
訊問中就營業稅約定與否說法大相逕庭，其自身所言亦有矛盾不一之處，且比對證人王崇人上開證言與本院現有卷內證據資料，益見本件被告於通知交屋前從未獲得所謂含有合建互易營業稅項目之「地主稅費預估明細表」，遑論合建分屋互易發票金額及地主應負擔營業稅表係於111 年6 月20日交屋時方為簽署，諒非系爭合建契約成立時點所為，無從作為兩造已為系爭分屋部分營業稅由本件被告負擔之積極證明，營業稅是否可得確定更與約定及記載何人負擔有異，否則果依原告主張為真，在尚未向主管機關申請、未必能確定建築面積之情況下，何以即得在合建說明書說明「基地分析及預估建築面積」、「地主合建取得房屋面積及汽車停車位數明細表」，再於下方備註：「本表僅供參考，實際面積依台北市政府都市發展局核准建造執照平面圖計算之產權登記面積為準」，卻未能併就營業稅部分予以記載以杜爭議？職是，當不因是否為一般買賣交易或互易契約有別；至系爭合建契約、協議書比例調整，據證人鄧麗媚、被告蘇玉盆毫無何營業稅負擔約定所致之上開陳詞，同不足為有利原告之認定，是其依系爭合建契約第捌條第三項約定請求本件被告給付相當於營業稅之金額，自屬無由。
㈣現有卷內證據資料不足認定兩造特別約定本件被告除移轉系
爭土地所有權外，尚須支付營業稅，是系爭分屋比例所生營業稅應由營業人即原告負責繳納，此乃其本於自身所為營業行為衍生之稅捐義務。則其繳納營業稅之行為，不因此令本件被告獲有任何利益，也非為本件被告管理事務之意，是原告另依民法第179 條、第176 條規定，請求本件被告返還相當於營業稅之金額，亦屬無據。
五、綜上所述，營業稅納稅義務人為營業人，雖營業稅得基於私法自治約定由營業人或買受人負擔，但現有證據無從認定兩造已達成系爭分屋比例所生營業稅由本件被告負擔之約定。從而，原告依系爭合建契約第捌條第三項約定，民法第179條、第176 條規定，請求：㈠被告陳怡誠應給付原告245 萬6,094 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被告蘇怡豪應給付原告245 萬6,094 元，及自11
1 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被告陳民雄應給付原告473 萬6,682 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣被告蘇玉盆應給付原告47
3 萬6,682 元，及自111 年7 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即施所依據，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 李心怡附表（幣別：新臺幣）編號 買受人 發票號碼 選定物件標的 互易金額 營業稅5% 總金額 證據所在頁數 １ 陳怡誠 ZR00000000 漢中街158號 15,436,734 771,836 16,208,570 本院卷第33頁 ZR00000000 漢中街170號 2,828,981 141,449 2,970,430 本院卷第34頁 ZR00000000 漢中街170號2樓， 61 至70、93至97、119至123 、127 至128 號汽車停車位 30,856,170 1,542,809 32,398,979 本院卷第34頁 小計 2,456,094 ２ 蘇怡豪 ZR00000000 漢中街158號 15,436,734 771,836 16,208,570 本院卷第35頁 ZR00000000 漢中街170號 2,828,981 141,449 2,970,430 本院卷第36頁 ZR00000000 漢中街170號2樓， 61 至70、93至97、119至123 、127 至128 號汽車停車位 30,856,170 1,542,809 32,398,979 本院卷第36頁 小計 2,456,094 ３ 陳民雄 ZR00000000 漢中街170號2樓， 61 至70、93至97、119至123 、127 至128 號汽車停車位 94,733,646 4,736,682 99,470,328 本院卷第37頁 ４ 蘇玉盆 ZR00000000 漢中街170號2樓， 61 至70、93至97、119至123 、127 至128 號汽車停車位 94,733,646 4,736,682 99,470,328 本院卷第38頁