臺灣臺北地方法院民事判決112年度重訴字第453號原 告 華碩聯合科技股份有限公司代 表 人 林福能訴訟代理人 張肇虔律師被 告 禾力科技股份有限公司代 表 人 蔡耀仁訴訟代理人 劉煌基律師複代理人 黃郁婷律師
林品慈律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣62,721,320元，及自民國111年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣21,000,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣62,721,320元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「被告應給付原告新台幣(除註明幣別外，餘下同)63,966,080元，及自民國111年3月22日起至清償日止之法定遲延利息」(卷第9頁)，嗣於112年9月7日以民事準備㈡狀變更為「被告應給付原告62,721,340元，及自111年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息」(卷第243頁)，核其聲明之請求數額雖有變更，惟請求之基礎事實並未改變，且與減縮應受判決事項之聲明相符，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國110年5月26日簽署生效日為109年12月1日之鏡面
廣告機EV22A-010(下稱中魔鏡)買賣契約書，被告已於110年1月6日依買賣契約約定簽署訂單（即P/O單）向原告訂購中魔鏡暨附隨中魔鏡使用之紅外線遙控器共6,000台，兩造並約定中魔鏡為每台7,500元；紅外線遙控器為每台90元，交付期日則由被告依其他P/O單或另行以書面指示。
㈡被告於110年3月26日委請原告製造並向原告購買鏡面廣告機E
V13A-010/Dual Screen(下稱小魔鏡)，並基於承攬合意於110年3月29日以電子郵件成立承攬合約，約定承攬對價NRE費用美金100,000元、NRE費用之解除條件為購買18,000台以上小魔鏡，及小魔鏡成品買賣價金每台8,240元。被告並於110年4月1日簽署報價單，先行向原告購買8,000台小魔鏡，交付期日亦由被告另依其他P/O單或另行以書面指示。
㈢上開中魔鏡暨紅外線遙控器，原告業依被告之指示交付1,492
台，小魔鏡則已交付4,885台，並收訖貨款。詎自111年3月22日被告最後一次以P/O單指示交付後，被告即未再行就中魔鏡或小魔鏡指示任何交付期日，經原告多次去函催告，仍拒不指示交貨，亦拒絕給付貨款，並告知原告將進入清算程序，因此，被告就4,508台尚未出貨之中魔鏡暨紅外線遙控器與3,115台小魔鏡已陷於受領遲延。被告拒絕指示交付期日及給付貨款，並將進行清算，兩造承攬合約之解除條件已不可能達成，故被告應給付美金10萬元之NRE費用。所謂NRE費用為Non-Recurring Engineering Expense，即一次性工程費用，意指因為契約被告設計開發合約所約定製造之產品所支出之研發費用，通常約定於ODM代工合約內。ODM指Origin
al Design Manufacturer，即原始設計製造商。ODM代工合約為ODM廠商為客戶就需求產品進行設計開發，並製造成品後銷售予客戶之合約關係。就設計開發階段之行為屬於為客戶完成一定工作之行為，屬於承攬關係；成品製造完成後銷售之階段行為則成立買賣契約。而NRE費用係為支付ODM廠商於設計開發階段支出之費用，屬於承攬報酬。NRE費用之支付，商業習慣上通常約定將該等費用攤銷並移轉於售出之成品售價內，如買方買足約定之數量，則免支付NRE費用，惟如買方未買足約定購買數量，因NRE費用無從自銷售商品攤銷，故買方自應支付NRE費用。
㈣就未出貨之中魔鏡、小魔鏡與NRE費用共62,721,320元【(中
魔鏡4508*7500=33,810,000)+(紅外線遙控器4508*90=405,720)+(小魔鏡3115*8240=25,667,600)+(NRE費用100000*28.38=2,838,000，以臺灣銀行牌告2021年3月26日歷史匯率即期及現金買入匯率平均值28.38元折算)=62,721,320】，已因被告故意以違背誠信之方法使到期日不屆至而陷於給付遲延，爰依民法第199條第1項、367條、490條第1項、505條第1項提起本訴請求被告依約給付貨款及承攬報酬。
㈤被告雖答辯稱兩造就中魔鏡買賣數量沒有合意等語，但是系
爭買賣契約書簽署日雖為111年5月26日，但生效日為109年12月1日，此由買賣契約書第1條約定載明「本契約之有效期間自簽約日溯自中華民國109年12月1日起算貳年」等語即可明知，且P/O訂購單簽署日即生效日為110年1月6日，因此買賣契約雖簽屬在後，但生效在前，兩造合意將生效日提前，即係約定買賣契約書不取代訂購單之意，故無以買賣契約書取代訂購單合意之情事，而是訂購單為買賣契約書效力所及，兩份契約均有效力，故兩造就中魔鏡簽有買賣契約，被告並已依約以P/O單訂購中魔鏡及紅外線遙控器共6,000台，被告應依民法第367條規定受領標的物並給付買賣價金，且原告業依被告之指示交付1,492台中魔鏡暨紅外線遙控器，故原告得依民法第199條規定請求被告受領並給付尚未支付4,508台中魔鏡暨遙控器買賣價金34,215,720元。㈥就小魔鏡部分，被告雖答辯稱：110年4月1日簽回僅為報價單
，非契約書面等語，但是，被告於112年8月2日言詞辯論時，就「(你所主張8,000台變更為5,000台，所主張雙方締約為8,000台之依據為何？)」之問題，答以「原證4」，足見被告已承認兩造就原證4達成意思表示合致，依民事訴訟法第279條第1項，被告已自認上開事實。被告嗣後再主張原證4之書面僅為報價單，並非買賣契約，應須有撤銷其自認意思，惟被告未能提出與上開事實不符之證據，原告亦不同意被告撤銷自認，依上開民事訴訟法之規定，被告自認未經撤銷，原證4為兩造間就小魔鏡8,000台買賣契約之事實。
㈦就小魔鏡數量部分，被告雖答辯稱已於110年3月29日對話中
被告法代提出之5,000台數量取代，但就小魔鏡買賣契約，被告代表人蔡耀仁簽名處簽有日期「4/6」，亦即蔡耀仁簽回該張載有數量8,000台小魔鏡之日期，係在被告主張變更合意之110年3月29日之後，若雙方於3月29日變更合意，則蔡耀仁豈可能在4月6日簽回與約定數量不符之契約書面，被告主張顯然前後矛盾；況且，被告若僅願意購買5,000台，即應該拒絕簽署8,000台合約，故兩造合意購買數量為8,000台無疑。至於被告答辯稱簽署8,000台僅出於維持商誼動機等語，惟此無礙被告承諾意思表示為8,000台之事實，若有真意保留亦無法推翻已到達之承諾意思表示，且被告動機為何，實非原告所能得知，亦不影響契約效力。被告亦未提出任何證據顯示其法代於承諾購買8,000台數量時有意思表示錯誤或意思能力欠缺，無論其動機為何，均不能嗣後推翻其承諾意思表示，依民法第86條規定，不能使其意思表示因而無效，被告仍應履行兩造已簽署之書面契約。
㈧就雙方110年3月29日LINE對話紀錄部分，其中多次提及TN、I
PS，指兩種不同技術之液晶面板，整場對話前後文均聚焦於面板，江尹涵提及策略採購下8K時，同時也說明「如果面板跌價我也會退給你」，而被告竟扭曲原文，利用面板採購數量與製成品訂購數量相同，將雙方討論面板採購量之對話曲解為製成品之訂購，且對話中原告業務副總江尹涵告知被告8K策略採購時，被告提出「5k吧」，原告業務副總江尹涵答以「沒關係，你不要再跟他講5K」等語，足見原告對話中從未同意被告主張之5,000此一數量，而是堅持被告下單8,000台，是110年3月29日兩造無論就面板或小魔鏡成品從未針對5,000台之數量達成合意。況被告法定代理人蔡耀仁於110年9月1日對話中，就原告業務副總要求「要拉完」8K現貨，乃回覆「我知道」、「這肯定可以」、「小魔鏡尺寸不用擔心啦」等語，被告同意受領8,000台製作完成之小魔鏡意思表示至臻明確，再次確認購買8,000台之意思表示。更於江尹涵詢問如何解決中魔鏡受領遲延時答覆以「裝不完也會拉」，可知被告法定代表人不認為裝機進度會影響其受領全部8,000台小魔鏡及剩餘之中魔鏡，被告所辯因裝機進度不及而不可能合意購買8,000台等語與事實不符。
㈨就被告答辯稱小魔鏡組裝完成後，仍可拆裝供原告筆電部門
使用部分，經查此與事實不符，因小魔鏡主要原料為兩片面板，惟小魔鏡成品除一片13.3吋面板及一片8吋面板外，尚需主機板、USB轉接頭、鏡頭模組等PCBA電子零件、喇叭、面板支架等零件，將13.3吋及8吋面板組裝在同一平面、外層鏡面玻璃及背殼，而將鏡面玻璃與面板組裝為一製成品，結構分析如原證21所示，因此小魔鏡製作不是只需兩片面板，尚須其餘零件，況小魔鏡面板一經以背膠貼上支架，難以拆除，且拆除過程面板本身可能產生肉眼無法辨識之損壞，小魔鏡其餘PCBA電子零件與喇叭等是焊接在小魔鏡面板背部支架，拆解需解焊，解焊後該等電子零件已遭破壞，無法重複使用。另外為配合小魔鏡形狀，原告就小魔鏡主機板特別設計部份缺角之特殊形狀，與一般主機板方正之形狀有差異，該等主機板因規格特殊，縱然解焊後沒有損壞也不可能提供其他產品使用。
㈩原告主要業務為消費性電子產品零售，依市場消費習慣，消
費者購買筆電產品期待的是全新的產品，原告不可能以二手料件製作產品作為新品出售。且消費者保護法課予出售人商品製造商責任，民法上並有物之瑕疵擔保責任，原告產品出售時對消費者保證材料與工藝無缺陷，若使用二手料件，原告無從確保產品無安全疑慮，或不會形成產品瑕疵，不符合原告保固政策。故自商業交易角度，原告不可能使用二手料件提供NB部門使用，小魔鏡製成後無再拆除提供原告NB部門使用之可能性，且商業上若以二手料件製作筆電出售，消費者不可能接受，原告亦無從管理產品出售後物之瑕疵擔保責任之風險，因此，被告辯稱小魔鏡可以拆除還原為兩片面板與事實不符，且違背一般商業交易習慣，小魔鏡既已製成成品，被告又於原證14同意受領，自不得再以違背事實之抗辯主張得僅於5,000台範圍內受領。
被告答辯稱因不可抗力而不能履約，且小魔鏡履行期至112年
12月尚未屆至等為由拒絕履約等語，但是，兩造間中魔鏡及小魔鏡買賣契約約定，交貨日期為依指定月份分批交貨，並未特定履行期，亦即原告交付之履行期需依被告之指示方屆至，而雙方交易上亦由被告通知另行開立並簽回P/O單並以電子郵件指示出貨日期之方式指定履行期，而被告委請原告製作中魔鏡及小魔鏡之時間分別於110年1月及110年3月，距疫情爆發已超過一年，且於台灣因疫情三級警戒之110年5至7月間，被告仍有要求原告出貨紀錄，且各行業受疫情及景氣影響各有不同，被告未能說明景氣如何不佳、如何受景氣影響，致有未能繼續依約受領貨物之正當事由，且被告於疫情肆虐最嚴厲受最大衝擊時仍可訂購系爭產品，現今距解除三級警戒已逾一年，產業早已復甦，竟主張受疫情衝擊、景氣不佳無法指示交付期日，似認為已成立之買賣契約可任由被告單方主觀認定之理由，即不予履行，非有理由，被告在疫情期間下單訂購，顯然考量疫情影響，被告應據實證說明其已明知且經考量之商業風險何以轉變為不可抗力、其身為廣告傳播業如何受到美髮產業拖累，且被告並非不能改變其商業模式，另尋其他行業推廣系爭產品，主張受單一行業影響即為不可抗力，不啻將不當商業決策推託由原告負擔，實不合理，足見被告以故意不指示交付期日悖於誠信方法，使買賣價金清償期不屆至，應類推適用民法第101條第1項之規定視為自被告得作為而不作為之111年3月22日時起履行期屆至，被告並自該時起陷於受領遲延及給付遲延。
就NRE費用部分，被告雖主張雙方就小魔鏡僅有買賣合意，沒
有承攬合意，無須支付NRE費用，且NRE費用為買足18,000台之擔保金，屬總額性違約金，被告僅需支付美金10萬元之違約金，無須支付尚未清償小魔鏡買賣價金，並請求酌減違約金等語，但是，原告110年3月26日發出信件係為通知承接被告製造小魔鏡專案之條件，為承攬契約之要約。其中已包含產品之規格、專案期間(承攬期間)、承攬數量及承攬報酬(NRE費用)，並約定承攬報酬給付之條件，且比對該信件內產品規格表與110年2月5日被告寄予原告之規格草稿，可見兩者需求項目多有雷同，顯然該規格表係基於被告請求完成之工作內容而來。因此，原告110年3月26日要約內容已包含承攬契約必要之點，而被告於同日覆以同意以為承諾，雙方意思表示已合致，承攬契約已成立。
被告法定代理人於110年3月29日對話中雖提出僅購買5,000台
數量，惟就5,000台數量雙方從未達成合意，且與被告110年4月6日簽回之買賣契約證據矛盾，被告並指明110年3月29日對話毫無關於3月26日成立承攬契約之對話，足見其已自認兩造並無關於承攬合約更新原合意或推翻承攬合約之新合意。況被告更於4月6日再基於3月26日承攬契約中個別定作物(即小魔鏡)之價格與原告簽訂原證4之買賣契約，並購買8,000台數量，是被告不但自承無書面證據可資證明承攬合意經變更，提出從不存在又與書面證據矛盾之「買賣」合意欲藉以推翻「承攬」合意，與事理有違，況被告簽署原證4小魔鏡買賣契約係基於原證3承攬合意中關於定作物價格約定，原證3承攬契約成立並繼續有效無疑。
更遑論兩造自110年1月26日起，於魔鏡專案LINE群組內就小
魔鏡之尺寸、整體呈現外觀、鏡面顏色、烤漆塗色、鏡面折射率、螢幕亮度、延長線規格、usb插口位置設計、usb插口保護套材質、韌體繕寫改良、軟體開發協作、Wifi連線規格設定等等事項進行討論，於110年3月29日LINE對話，原告業務副總江尹涵告知被告法定代理人「但我認真覺得你真的要花點時間考驗一下手捏模耶」、「有些要改的要講清楚」等語，亦可知原告提供手捏模樣品後，被告可提出需要修改之處，要求原告變更設計。而若僅單純出售製成品，何須與被告進行相關討論，甚至告知被告可提出修改需求，可知兩造間確實存在承攬合意。故原告依被告提出之規格及指示為設計、開發小魔鏡產品之硬體，並協助調整小魔鏡韌體及軟體，已符合承攬法定定義，有為承攬工作之事實。
而NRE費用為Non-Recurring Engineering Expense，即一次
性工程費用，意指因為契約被告設計開發合約所約定製造之產品所支出之研發費用，通常約定於ODM代工合約內。ODM指Original Design Manufacturer，即原始設計製造商。ODM代工合約為ODM廠商為客戶就需求產品進行設計開發，並製造成品後銷售予客戶之合約關係。就設計開發階段之行為屬於為客戶完成一定工作之行為，屬於承攬關係；成品製造完成後銷售之階段行為則成立買賣契約。NRE費用係為支付ODM廠商於設計開發階段支出之費用，屬於承攬報酬。商業習慣通常將NRE費用攤銷移轉於售出之成品售價內，如買足約定數量，則免支付NRE費用，惟如未買足約定數量，因NRE費用無從自銷售商品攤銷，則自應支付NRE費用。而原證3中NRE費用約定為「NRE：USD $100.000(期間內未能達成進貨數量需給付NRE)」，括號內文字反面解釋即購足18,000台時可以免除NRE費用，故購足18,000台為NRE費用解除條件。而被告僅訂購8,000台小魔鏡，未足18,000台，且就已成立8,000台小魔鏡買賣契約已拒絕依約指示履行期、拒絕受領並拒絕支付買賣價金，甚至主張兩造間無賣賣或承攬合約存在、定作18,000台小魔鏡數量過鉅等語，據此堪認已不可能於專案期間訂購剩餘10,000台小魔鏡，則條件不可能成就，因此，NRE費用清償期已屆至，原告得請求美金100,000元NRE費用。
縱認NRE費用具有違約金之性質(原告否認)，因屬購足一定數
量方得「免除」之費用，一旦未購足即必須支付，其性質係在「強制」被告買足18,000台，未購足時即須繳交之罰金，則NRE費用若為違約金性質，兩造之約定係在強制債務之履行，屬於懲罰性違約金之性質；又若認為NRE費用為總額預定性違約金，被告仍應給付尚未給付之3,115台小魔鏡買賣價金，並給付NRE費用，與原告目前之主張並無差異。
至於被告主張若NRE費用為違約金時應酌減違約金部分，惟商
業交易約定損害賠償總額預定性違約金數額，鮮少有與契約對價金額有鉅額差異者，否則該違約金約定將難以補償契約一方因此可能受到損害。而依原證3承攬契約允諾購買18,000台小魔鏡，小魔鏡單價為每台8,240元，價金共148,320,000元，此與NRE費用美金10萬元為2,838,000元，NRE費用金額較小魔鏡價金差異達1億元以上，金額顯不相當，足認NRE費用係承攬報酬，方高達1億元之金額差異，可證NRE費用確實為承攬報酬而非被告主張之違約金。
並聲明：被告應給付原告62,721,340元，及自111年3月22日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨略以：㈠本件利息之起算，應由原證9催告函文送達被告後，再加上催
告期間10日後，再為起算，始符原告先前發出原證9催告函文之原意以及民法就催告期間之規範意旨，亦即於111年8月26日起，作為利息請求之起算日。
㈡兩造間固就中魔鏡、小魔鏡之買賣標的、價金等買賣契約必
要之點意思表示一致時，買賣契約業已成立，然雙方除以書面契約為約定外，亦會以email及LINE作為約定，針對中魔鏡部分，兩造係於110年5月26日時簽訂書面契約，然該書面契約並未就買賣數量為具體約定，原告起訴之數量，無非係依照原證2即110年1月6日之訂購單為據。惟查，被告曾於同年0月間向原告溝通實際需求數量，從而數量已有變動；再者，雙方就中魔鏡先為訂購單、後再訂立書面契約之交易模式而言，該原證2「訂購單」並非契約；縱認原證2中魔鏡數量之書面約定，亦已因同年0月下旬原證1之正式書面契約，而由後約定取代前約定，故原證1契約未約定具體數量，原告尚不得據此主張仍有4,508台價金未支付。被告於110年2-12月間，下訂共1,492台中魔鏡，均已受領且銀貨兩訖結清款項，並未有4,508台須付款，是原告主張，並不可採。
㈢次就小魔鏡採購部分，原證3形式上「文字」(被告認非兩造
最後合意之契約內容)，係原告業務部員工Eric Lin即林立恒於110年3月26日時，以mail送達被告法定代理人(副本送原告業務部副總Vanessa Chiang即江尹涵)，表示小魔鏡專案進貨數量為18,000台以上(含18000台)，專案期間為110年3月至112年12月，如至112年12月時進貨未達18,000台，須給付NRE費用美金10萬元，並隨信檢附小魔鏡規格表等語；但依經濟部商工登記公示資料，原告公司經營為：電腦及事務性機器設備批發業、電信器材批發業、電子材料批發業、電腦及事務性機器設備零售業、電信器材零售業、電子材料零售業等事項，顯非電腦、事務性機器設備、電信器材、電子材料之「製造」業者，是其縱使提供一定規格小魔鏡予被告，仍係提供足以再販賣給任何第三人之現成品，非原告所稱製成品，且原告為專業電腦設備之批發零售公司，自身業務部門副總江尹涵曾表示3000台小魔鏡可拜託原告NB部門取走等語，顯見小魔鏡確實係可提供被告以外使用、非特別客製規格產品，除非江尹涵係勸誘被告下單之不誠信話術，益徵從受原告充分訓練員工角度，小魔鏡並非特別客製化販售予被告產品，就小魔鏡僅存在單純買賣契約，被告僅須給付小魔鏡本身買賣價金即足，不須依民法承攬契約之規定另行給付NRE費用。
㈣縱認被告應負擔NRE費用，依原證3文字係用於擔保被告於112
年12月前購足18,000台之用，如被告最終未於專案期間內購得18,000台，亦僅是未達擔保數量，而須負擔該筆性質為總額性違約金之NRE費用，不用額外負擔起訴狀稱剩餘3115台買賣價金。況本件專案期間未屆期，被告又無故意不指示交付期日、故意使清償期不屆至之行為，原告卻仍於期前請求，其主張顯不符合原告自行提出之原證3專案意旨。
㈤縱認小魔鏡契約承攬性質，而NRE費用具有承攬報酬性質，且
原告得現在為請求(假設語氣，被告否認之)，原證3即110年3月26日mail之舊約定，亦已遭110年3月29日被告與原告業務部門副總江尹涵之談新約定所取代，而110年3月29日之新約定更無類此NRE之約定。遑論原告起訴主張乃依據原證4報價單之8,000台，而非原證3所指NRE擔保18,000台，是原證3之mail至少也被原證4報價單覆蓋，被告自無須再依舊約定給付NRE費用作為承攬報酬。尤其，原告請求NRE費用於文義上係用以擔保被告於期間購足18,000台，依此當非單純承攬報酬，況該近兩萬台鉅額除不合理外，110年3月29日被告法定代理人已表示5,000台約定數量遽減，商業常情及交易常態，契約有鉅額數量變動(本件為8,000台變為5,000台，落差3000台)，勢將影響於期間購得相當數量擔保約定，顯更無要與重新保證於期間購足18000台意思，被證1對話中並無類此約定，江尹涵亦未加以確認，不論是疏忽或業務話術而故意不提，被告均已無須另為給付NRE費用。
㈥原證4係原告單方報價單而非契約，換言之，原告僅以8,000
台之大量採購數量作為優惠報價依據，並提出報價單，俾利製造原告業務績效，是該報價單及之前訂購單均非契約，又小魔鏡亦未如中魔鏡有正式書面約定，因此，應以有明確數量約定之110年3月29日新約定為準，縱認原告得於屆滿前請求(假設語氣，被告否定之)，實際上被告法定代理人曾於原證3即110年3月26日mail後，再於110年3月29日時，以LINE向原告業務部門副總江尹涵表示僅要5,000台，江尹涵更表示超出之3,000台可拜託NB部門取走等語，檢視對話內容，前就價格為磋商，從8,990元、8,290元談至8,240元，原告業務部副總江尹涵才表示先下訂8,000台之採購策略，復又表示剩下3,000台可拜託NB部門取走、不然一直卡著沒完沒了等情，可知原告應是認為8,240元單價，須大量採購始符成本，故8,000台並非雙方真正合意買賣數量；且亦得知原證4報價單遽採8,000台為基礎計算，亦係因原告業務部欲儘速開案，除可加速採購進行外，亦得製造較好業績效果。是就小魔鏡合意契約，已由110年3月29日Line之新約定，取代110年3月26日mail之舊約定，且合意僅限於5,000台而非8,000台，原告以8000台為請求，並無理由。
㈦原告雖提出110年3月29日完整對話，表示討論標的為面板採
購而非製成品等語，然小魔鏡主要原物料係兩個面板組成，故對話中討論到面板價格漲跌，將直接影響到小魔鏡價格，對被告係必須考量之成本。且原證13就價格磋商過程後，原告業務部副總江尹涵才表示先下訂8,000台之採購策略，再與原告原證4報價單之數據相互印證，確實係在討論產品開案以及是否建議大量採購。而觀諸後續對話，在被告法定代理人表示只想下單5,000台後，江尹涵又表示剩下的3,000台可拜託NB部門取走、不然一直卡著沒完沒了等語，此舉顯係在持續勸誘被告下單8,000台，並藉以製造較好績效，而被告法定代理人因原告乃國內知名資訊業大公司，為謀雙方在商業上互惠及維持友好關係，始配合江尹涵於原證4報價單署名併載明4/6日期。原告雖因被告法定代理人於原證4載明日期，而據以辯稱被告主張前後矛盾，然原證4報價單自始即非契約，業如前述，被告係形式上配合江尹涵之業績達標而為之，故雙方間僅於5,000台合意。從而，縱原告得於現在請求(假設語氣，被告否認之)，亦僅得請求115台價金，而非以3,115台之價金。
㈧在110年3月29日對話基礎，亦即於江尹涵以3,000台小魔鏡可
供NB部門使用而勸誘被告下單之前提下，再細繹110年9月1日對話內容大意，應係原告業務部門員工Eric即林立恒要求被告公司於110年年底裝完8,000台小魔鏡，但被告法定代理人質疑並表示怎麼可能短時間內裝到8,000台，就算要於年底裝完6,000台都僅是可能可以，而非一定，遑論安裝高達8,000台。嗣被告法定代理人並表示，當初小魔鏡是預期幾個月交貨，但現在交期業已往後延期，此時江尹涵則安慰示因握有現貨(言下之意應係可以快速出貨)，被告只要持續開發通路即足。最後被告法定代理人說明在一個月內安裝小魔鏡的速度也有限，交期還是會往後延期等語，江尹涵才持續安慰及鼓勵被告法定代理人表示「要拉完」，被告法定代理人在受到江尹涵的安慰後，基於商業上互助互惠的立場下始配合表示「我知道 這肯定可以」，並非誤解被告承諾8,000台意思，遑論江尹涵後面更表示「剩下的我來想辦法」，也就是3,000台部分可供NB部門使用，更得證雙方僅5,000台內合意。
㈨且原告將小魔鏡面板再提供給筆電部門使用或供作他用，應
無困難之處，況依江尹涵前揭所允諾，應係產品狀況不論如何，均能提供筆電部門使用。而原告業務部主管江尹涵一再由話術勸誘下單，並屢次保證3,000台可拜託NB部門取走，不然一直卡著沒完沒了、於110年9月1日承諾「剩下的我來想辦法」等語，卻又以「被告若不願意購買8,000台數量即不應簽署8,000台數量之買賣契約」等語，益徵原告非但不自行檢討銷售策略及人員教育訓練，反向被告起訴請求僅憑報價單所載8,000台計算之價金，違反商業誠信原則。㈩況如何提供給NB部門使用，被告是信賴原告業務主管江尹涵
所述，且小魔鏡僅係由兩個小面板所組成，嗣後再鑲入鏡子，而該面板就是各約13吋及8吋螢幕，不管是事後加工成筆記型電腦或平板電腦使用均有可能。而原告亦自承小魔鏡主要原物料係兩個面板組成，與江尹涵稱可提供NB部門使用等語並無衝突，被告法定代理人因信任原告及江尹涵之商譽與專業，當時並未有質疑。故是否能提供完好產品供筆電部門使用或出售予消費者，乃原告於交易完成後續處理事務，縱原告強調產品組裝拆卸等情，然雙方交易模式本就是被告先下訂單原告出貨，且依原證3文義解釋，專案期間尚未屆期，被告既未下訂購單，則原告自行提前組裝完畢，又表示難以拆除供筆電部門，此等風險應由原告自行吸收，始符契約風險分擔之理，而不應由被告負擔。
並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出買賣契約書、訂單、簽
回報價單信件、P/O訂購單、EMAIL信件、LINE對話紀錄截圖、倉儲服務契約書節本、產品包裝單暨中譯文、群組對話紀錄、小魔鏡成品圖、小魔鏡面板支架圖、小魔鏡外層鏡面玻璃及背殼圖、小魔鏡部件分析、面板殘膠照片等文件為證(卷第19-87、173-207、255-341頁)；被告則否認原告之主張，而以前詞資為抗辯，並提出LINE對話紀錄截圖、經濟部商工登記公示資料查詢服務系統查詢結果等文件為證(卷第155-161、241-242頁)；是本件所應審究者為：兩造關於中魔鏡之買賣數量為何？兩造就小魔鏡有無成立買賣契約？小魔鏡之買賣數量為何？原告得否請求被告給付中魔鏡、小魔鏡買賣價金？原告請求被告給付NRE費用，有無理由？被告抗辯NRE費用屬總額預定性質之違約金，並依民法第252條規定請求酌減，有無理由？以下分別論述之。
㈡就中魔鏡(鏡面廣告機EV22A-010)契約部分：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察(最高法院著有85年度臺上字第517號)。
⑵經查，本件兩造於110年5月26日簽訂買賣契約書，約定中魔
鏡每台價格為7,970元，其中第4條訂購手續記載略以：「⒈買方應以訂單(P/O)向賣方訂貨，訂單中應載明買賣標的名稱、型(編)號、數量、價格、交付地點及交付日期，並由其負責人、代表人或其所指定之人於訂單上簽名。…⒉賣方應於收到買方訂單後7個工作日內回覆，逾期未回覆，視為賣方全部接受買方訂單。賣方接受訂單後，非經他方事前書面同意或本契約另有約定外，任一方不得取消訂單。…」等語，有買賣契約書在卷可按(卷第19-27頁)，嗣被告於110年1月6日以P/O訂購單向原告訂購中魔鏡數量6,000台，原告並已依被告訂購單指示出貨1,492中魔鏡，亦有訂購單在卷可按(卷第29、37-41頁)，且為雙方不予爭執，應予確定。⑶就中魔鏡契約部分，業據原告主張略以：買賣契約書第1條約
定即已載明「本契約之有效期間自簽約日溯自中華民國109年12月1日起算貳年」等語，故雖簽屬在後，但生效在前，兩造合意將生效日提前，即係約定買賣契約書不取代訂購單之意思，故無從以買賣契約書取代訂購單合意之情事，而是訂購單為買賣契約書效力所及，兩份契約均有效力，況被告依約以P/O單訂購中魔鏡及紅外線遙控器共6,000台，原告並已依被告指示出貨1,492台，被告尚有4,508元已陷於受領遲延，原告即得爭買賣契約請求被告給付4,508台中魔鏡暨遙控器買賣價金共34,215,720元等情，業據原告提出業據原告提出買賣契約書、訂購單為證(卷第19-29、37-41頁)，即無不符，應予准許；而被告雖答辯以：雙方未於買賣契約約定買賣數量，就雙方交易模式已有後約定取代前約定，被告已結清款項，原告不得據此主張被告仍有4,508台價金等語，即無足採，亦可確認。
⑷另就契約履約部分，業據原告主張：自111年3月22日被告最
後一次以P/O訂購單指示交付後，被告即未再指示任何交付期日，經原告多次去函催告，仍拒不指示交貨，亦拒絕給付貨款，並告知原告將進入清算程序等語，並於訴訟以「雙方已結清款項，並無仍有賸餘4,508台須另行付款」之答辯，足認被告已預示拒絕繼續履行契約等語，經核並無不合，應可認定，是原告於111年8月11日發函依系爭買賣契約催告被告履行契約及請求給付貨款，即非無據。⑸況且，法無明文限制契約必須於一次完成所有契約內容之簽
訂，分階段簽訂契約並按各契約所訂時程履行亦無不可，此由交易上經常發生再簽訂補充契約可以明見，尤其，本件雙方於110年5月26日簽訂之買賣契約書面，並未記載該書面為雙方最終之約定，並排除先前約定之相關記載，而被告亦已分別於110年2月9日、110年12月13日以P/O訂購單指示原告出貨合計1,492台中魔鏡(卷第37-41頁)，原告並已完成上開1,492台中魔鏡之交付，足見原告主張被告尚有4,508台中魔鏡受領遲延，並請求被告給付尚未支付之4,508台中魔鏡暨遙控器價金34,215,720元，即非無據，因此，被告上揭後約定取代前約定之主張，並不足採，亦以確定。
⑹此外，就遲延責任之利息起算日部分，原告雖主張被告應自1
11年3月22日起負擔遲延責任，惟此業據被告主張：原告催告被告給付中魔鏡貨款之信函，加計催告期間10日後，係於111年8月16日起算遲延責任，則依據民法第229條、第233條第1項等規定，自應於受催告時起(即111年8月26日)始負擔遲延責任等語，經查，原既然已於催告函中同意寬限，即無從再為被告已經自111年3月22日起遲延之認定，是被告主張111年8月16日遲延，即無不當，應可確定；因此，原告請求被告於111年3月22日起負擔遲延責任，即非有據，而應自111年8月26日起始負擔遲延責任。
㈢就小魔鏡(鏡面廣告機EV13A-010/Dual Screen)之部分：
⑴按所謂製造物供給契約，乃當事人一方專以或主要以自己之
材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此契約性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同(最高法院102年台上字第1468號)。⑵經查，原告業務部Eric Lin即林立恒於110年3月26日以EMAIL
向被告法定代理人表示略以：「跟您報告&確認禾立小魔鏡專案機報價&規格，待您皆確認無誤後，ASUS BU將會開案…‧產品報價-小魔廣告機(雙屏一體)：NTD$8,240/台‧專案期間：2021MAR.~2023DEC.‧進貨數量：18,000台含以上‧保固：18個月‧NRE：USD$100,000(期間內未達成進貨數量需給付NRE)…」等語，嗣原告於110年3月30日傳送報價單予被告，上開報價單記載小魔鏡數量為8,000台，單價為8,240元，被告並於110年4月6日將上開報價單簽回予原告後，陸續於110年5月31日、110年8月25日、110年9月22日、110年12月13日、112年3月22日以訂購單指示原告出貨合計4,885台小魔鏡予被告，有報價單在卷可按(卷第35、41-53頁)，亦為雙方不予爭執，應予確定。
⑶就小魔鏡面板契約性質部分，業據原告主張：原告110年3月2
6日發出信件係為通知承接被告製造小魔鏡面板專案條件，為承攬契約要約，其中已包含產品規格、專案期間(承攬期間)、承攬數量及承攬報酬(NRE費用)，並約定承攬報酬給付條件，係基於被告請求完成之工作內容，被告於同日覆以同意以為承諾，雙方意思表示已合致，承攬契約已成立等語，並據原告提出EMAIL信件、規格需求表、報價單、訂購單等文件為證(卷第31-53頁)，經核並無不符，應可確定；被告雖以：依經濟部商工登記公示資料，原告公司非電腦、事務性機器設備、電信器材、電子材料之「製造」業者，縱使提供一定規格之小魔鏡面板予被告，仍係提供足以再販賣給任何第三人現成品，從而應非原告稱之「製成品」，雙方就小魔鏡之部分僅存在單純之買賣契約等語，以為抗辯之主張；但是，公司登記營業事項為公司設立登記時預計公司業務範圍，除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制，公司法第18條第2項定有明文，是被告前揭答辯，並不足採，況且並非得以此限制公司選擇契約成立之方式，亦即無從以公司登記所營事項限制，公司僅能與他方簽定買賣契約，而不得簽定承攬契約，亦可確定；而本件關於小魔鏡面板之材料部分均係由原告提供，雙方並未就材料之價格及其計價方式另外為具體之約定，被告亦非提供材料予原告進行組裝，且被告係於原告完成小魔鏡面板之成品組裝後，向原告以訂購單指示出貨予被告，則本件雙方間就小魔鏡面板契約，係重在完成符合被告訂製規格之小魔鏡面板產品，即應定性為承攬契約，被告上揭主張，自非可採，而原告主張兩造間關於小魔鏡面板之契約為承攬契約，即非無據，應予確定。
⑷就小魔鏡NRE費用部分，原告主張：NRE費用為一次性工程費
用，為設計開發製造產品之研發費用，通常約定於ODM代工合約內，ODM即原始設計製造商，ODM代工合約為ODM廠商設計開發製造後銷售之合約關係，屬為客戶完成一定工作之承攬關係，NRE費用屬於承攬報酬；商業習慣上就NRE費用之支付，如超過約定數量，可將費用攤銷移轉於成品內，則免支付NRE費用，如不足約定數量，則應支付NRE費用，因本件被告僅下單8,000台小魔鏡，未足所約定18,000台，且被告已明示將不會於訂購專案期間補足差額之小魔鏡，為此請求美金100,000元之NRE費用等語；經查，雙方就小魔鏡為「期間內未達成進貨數量需給付NRE」之約定，且雙方小魔鏡契約屬於承攬契約，已如前述，被告迄今僅訂購8,000台，亦僅指示出貨4,885台，而小魔鏡專案期間雖至112年12月屆期，但被告訴訟中以「張因疫情及景氣影響，拒絕再訂購小魔鏡產品」之答辯作為主張，足認被告已明示不會於訂購專案期間補足差額，因此，原告請求被告給付NRE費用美金100,000元，即非無據，應予確定。
⑸被告另答辯以：NRE費用為總額預定性質之違約金，並依民法
第252條規定請求酌減等語部分；經查，NRE費用為Non-Recurring Engineering Expense，即一次性工程費用，並非違約金，甚為明確，是被告前揭答辯，顯非有據，已堪確定；次查，商業習慣上就NRE費用之支付，如超過約定數量，可將費用攤銷移轉於成品內，則免支付NRE費用，如不足約定數量，則應支付NRE費用等情，亦據原告陳明綦詳，經核即與雙方所約定「期間內未達成進貨數量18,000台須給付NRE費用」等語，相互吻合，亦足相佐；因此，被告上揭主張，即非足採，亦堪確定。
⑹就小魔鏡訂購數量，原告於110年3月30日傳送報價單上記載
數量為8,000台部分，被告答辯主張：原告業務部副總江尹涵於Line對話中向被告法定代理人表示「真的拿不到8K，剩下3K我去拜託NB拿走」，雙方就小魔鏡真正合意契約，已由110年3月29日line上之新約定，取代110年3月26日mail之舊約定等語；但是，該Line對話係對於未來數量之假設性推論，亦即如被告無法達到取貨8K數量時，原告業務部副總江尹涵可以去拜託筆電部門收貨3K，乃係原契約之補充，並不會產生取代原契約之結果，應可確定；次查，就被告是否曾經向原告表示要將3,000台的面板轉給原告NB部門之部分，並未據被告提出證據以為佐證，尚無從為被告主張有理由之認定，亦堪確認，是被告前揭答辯，顯非有據；其次，被告法定代理人亦於110年9月1日對話表示稱：「我直接說~小魔鏡可以照我們規劃安裝沒問題…(沒關係 他們押他們的 你只要一直開發，記得我有8K的現貨…要拉完)我知道，這肯定可以」等語，有上開對話紀錄在卷可按(卷第193頁)，足見被告業已陳明要全額收受8,000台小魔鏡，即可確認，據此，亦足徵被告顯然並未有要將3K的數量轉給原告NB部門之意思，堪予認定；再者，就小魔鏡生產完成後，面板得否轉給原告NB部門使用之部分，業據原告主張：小魔鏡為被告專案訂製，規格係依據被告需求而訂製，而且主機板特別設計部份缺角之特殊形狀，與筆電之型式並不相符，若經生產，即無法將之轉成筆電使用，且小魔鏡除13.3、8吋面板外，尚需主機板等等零件，也會使用焊接方式完成成品，但拆解需解焊，解焊後電子零件已遭破壞，無法重複使用等語，經核與現在電子產品情狀相符合，是原告主張已經生產後，即無法再轉給筆電部門等語，亦可確定；因此，被告主張：原告已稱願將小魔鏡剩餘3,000台面板交給其NB部門使用，雙方就小魔鏡已變更數量為5,000台合意等語，即非有據，原告主張小魔鏡板數量為8,000台，為有據，自堪確定。
⑺就小魔鏡面板遲延責任之利息起算日部分，原告係以信函同
時催告被告給付中魔鏡及小魔鏡之貨款，而就中魔鏡部分係應於111年8月26日起始負擔遲延責任，已如前述，因此就小魔鏡面板部分，被告亦應自111年8月26日起始負擔遲延責任，併予敘明。
四、綜上所述，原告請求被告給付中魔鏡暨遙控器4,508台共34,215,720元、小魔鏡3,115台共25,667,600元、NRE費用2,838,000元(合計62,721,320元)，及自111年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍(請求自111年3月22日起至清償日止之遲延利息)，為無理由，應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴範圍內，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第一庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 陳靜