臺灣臺北地方法院民事判決112年度重訴字第834號原 告 劉珮如訴訟代理人 陳學驊律師
孫晧倫律師被 告 維記一九九七有限公司法定代理人 許燕騰被 告 陳楊美枝（即陳維新之繼承人）以上共同訴訟代理人 李淑寶律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國113年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得否於本訴為訴之變更、追加，應依民事訴訟法第255條規定決之。而觀諸上開規定內容，並無附加應以本訴合法為前提之要件，況從上開規定之立法本旨，原係為節省當事人另為訴訟之時間與勞費，並防止裁判抵觸，是以應從寬解釋，換言之，訴之變更、追加不必以本訴合法為前提，而當事人以此補正本訴合法性，亦無不可(臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第28號)。經查，原告起訴時，原列陳維新為被告，嗣經本院命查報陳維新戶籍謄本方知陳維新已於起訴前死亡，繼承人為被告陳楊美枝，此有陳維新戶籍謄本、繼承系統表、家事事件公告查詢結果、繼承人戶籍謄本、繼承人戶籍謄本在卷可稽（見北司補卷第69頁、本院卷一第39至45頁）。原告於民國112年8月1日以民事陳報暨變更訴之聲明狀變更被告為陳楊美枝（見本院卷一第23頁至33頁），揆諸前開提案意旨，為保障當事人之程序利益，應從寬允許原告得以變更被告之方式補正其訴訟要件之欠缺。
二、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，且可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可避免原告陷於自相矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任，保護當事人之利益；然後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序，亦難免有裁判矛盾之可能。因此，主觀預備合併是否屬合法之訴之合併形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無礙對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時應認為合法（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第25號、最高法院94年度台上字第283號、94年度台抗字第980號、94年度台上字第1078號裁判要旨參照）。經查，本件原告起訴列陳楊美枝列、維記一九九七有限公司（下稱維記公司）為先、備位被告，其訴訟之目的同一，得因任一先備位之訴勝訴而達原告訴訟之目的，使紛爭一次解決，且因先備位之訴之訴訟資料及證據均基於原告主張之同一交付金錢事實，具有共通性，不致於延滯訴訟，亦無礙於被告之防禦及使其訴訟地位不安定之情，依上開說明，認本件原告採取主觀預備合併，並無不合。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時就所請求拆除及騰空並返還之土地位置與面積聲明「容測量後補陳」，並先備位請求被告應給付新臺幣（下同）60萬4,410元，及自起訴狀繕本送達日起至返還土地之日止，按月給付1萬73元（見北司補卷第7至9頁、本院卷一第29至31頁）。嗣經本院於民國112年12月26日會同兩造及臺北市大安區地政事務所至現場會勘，經臺北市大安區地政事務所測量並繪製土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖，見本院卷一第227頁）後，變更其訴之聲明為：「先位聲明：㈠被告陳楊美枝應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號附連圍繞位置及面積如系爭複丈成果圖編號A、B、C所示增建物（下稱系爭增建物）拆除及騰空，並將該附連圍繞之土地（下稱系爭土地）返還予原告及其他全體共有人。㈡被告陳楊美枝應於繼承被繼承人陳維新遺產範圍內，給付原告166萬7,100元，及自113年3月25日陳報暨變更聲明狀（下稱系爭變更聲明狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告陳楊美枝應自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2萬7,785元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明：㈠被告維記公司應將系爭增建物拆除及騰空，並將系爭土地返還予原告及其他全體共有人。㈡被告維記公司應給付原告166萬7,100元，及自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告維記公司應自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2萬7,785元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷二第125、127頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，及不變更訴訟標的，而更正陳述者，非為訴之變更或追加，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)臺北市○○區○○段○○段000地號土地上建有樓高四層之公寓大廈，門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路000巷00號、25之1號、25之2號及25之3號，並分經建物保存登記為臺北市○○區○○段○○段000○000○000○000號建號（下分稱516、517、518及519號建物，合稱系爭建物）。原告於105年8月27日買受519號建物，並於同年10月3日登記為519號建物所有權人，同時成為系爭土地之共有人，享有系爭土地權利範圍4分之1。
(二)原告經查核系爭土地地籍圖及517號建物之建物測量成果圖後發現，系爭土地作為系爭建物之建築基地，依照建築法第11條第1項規定，除供建築物本身所占之地面外，應留設法定空地，且依民法第799條第2項、第4項及建築法第11條第3項規定，法定空地性質上應由系爭建物所有人所共有及共同使用，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。惟517號建號之所有人即訴外人陳維新未經系爭土地共有人之同意，私自占用系爭土地增設系爭增建物（83平方公尺，約為25.1坪），並供被告維記公司設立「維記茶餐廳」為餐飲業經營使用，侵害原告及其他共有人土地就系爭土地之所有權，破壞留設法定空地以使系爭建物便於日照、通風、採光及防火之之目的，屬無權占有系爭土地，且無法律上原因占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利。細繹系爭增建物之構造、結構，經施作於517號建物，具有固定性、繼續性而成為517號建物之重要成分，已附合成為517號建物之一部，由陳維新取得所有權，並由陳維新負有拆除、騰空之義務，陳維新於112年3月1日死亡後，即由被告陳楊美枝繼承權利義務。
(三)為此，爰依民法第767條第1項前段、第821條、第179條之規定，先位請求被告陳楊美枝拆除系爭增建物，將系爭土地返還予原告及其他全體共有人，並請求被告陳楊美枝於繼承被繼承人陳維新遺產範圍內，返還自113年3月25日回溯五年（即108年3月26日至113年3月25日止），以當地月租金行情價每坪4,428元、占用面積25.1坪、原告權利範圍4分之1計算之相當於租金之不當得利166萬7,100元【計算式：4,428元×
25.1坪×12月×5年×（1/4）＝1,667,100元】，及自系爭變更聲明狀送達翌日起至返還系爭土地之日止，按前開標準計算之不當得利每月2萬7,785元予原告【計算式：4,428元×25.1坪×（1/4）＝27,785元，元以下無條件捨去】，如認先位聲明無理由，則備位請求被告維記公司拆除系爭增建物，將系爭土地返還予原告及其他全體共有人，並請求被告維記公司返還自113年3月25日回溯五年（即108年3月26日至113年3月25日止），以前開標準計算之相當於租金之不當得利166萬7,100元，及自系爭變更聲明狀送達翌日起至返還系爭土地之日止，按前開標準計算之不當得利每月2萬7,785元予原告等語。並先位聲明：㈠被告陳楊美枝應將系爭增建物拆除及騰空，並將系爭土地返還予原告及其他全體共有人。㈡被告陳楊美枝應於繼承被繼承人陳維新遺產範圍內，給付原告166萬7,100元，暨自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告陳楊美枝應自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2萬7,785元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：㈠被告維記公司應將系爭增建物拆除及騰空，並將系爭土地返還予原告及其他全體共有人。㈡被告維記公司應給付原告166萬7,100元，及自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告維記公司應自系爭變更聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2萬7,785元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物為訴外人僑安建設公司於55年6月6日經臺北市政府工務局核發建築執造興建之八座僑安新邨公寓住宅之一，系爭建物之建造執照與使用執照均無法定空地之記載，又依據系爭建物之建造執照、使用執照與謄本記載，系爭建物係於55年6月6日核發建築執照，並於57年3月5日完工而為第一次登記，依照當時即33年8月30日修正施行之建築法相關規定，並無留設空地或法定空地之規定。嗣建築法於60年12月10日修正第11條，才有應保留空地之規定；於73年10月26日再經修正，才有應留設法定空地之規定，是原告依現行之建築法規定主張被告應留設法定空地，容有誤會。且系爭增建物並無妨礙2至4樓住戶採光、通風、生活起居環境，亦無阻礙2至4樓住戶出入或影響住戶公共安全。
(二)系爭建物係於56年5月8日取得使用執照，早於公寓大廈管理條例施行以前，依當時交易習慣，區分所有權人多同意屋頂平台由頂樓住戶使用、一樓空地則由一樓住戶使用之交易型態、使用習慣，堪認區分所有權人間就此已成立分管契約。被告陳楊美枝之子陳維新於84年9月25日向前手訴外人周君皓買受517號建物及坐落土地，於同年11月4日辦理移轉登記，當時係依現況交屋，不曾變更或增建過。參照臺北市稅捐稽徵處稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書（下稱系爭稅籍證明書），可知稅捐機關自80年7月起即就系爭增建物核課房屋稅，屬於既存違建。又依據林務局農林航空測量所（現改制為農業部林業及自然保育署航測及遙測分署）建物航測圖（下簡稱航測圖）所示，系爭增建物至遲於68年間業已存在於系爭建物1樓前空地，且同時期興建之八座僑安新邨公寓住宅1樓前方空地均由1樓住戶搭蓋使用，進出2至4樓的鐵門位置與1樓搭蓋位置切齊，2至4樓住戶獨立從鐵門進出，鐵門兩側圍牆延伸至主建物、兩次樓梯，圍牆將1樓與2至4樓隔開，可見1樓前空地應歸1樓住戶使用，鐵門兩側即圍牆兩側內之空地則由2至4樓住戶使用，此一使用情形為2至4樓之住戶所知悉，且從未異議，並有周君皓出具之陳述書可佐，應認系爭土地之共有人間已就系爭土地合意成立分管契約。至公寓大廈管理條例第7條規定雖有法定空地不得約定為專用之限制，惟系爭建物於公寓大廈管理條例施行前業已取得使用執照，並不受該條例之規定，區分所有權人自得就系爭土地成立分管契約。原告於105年8月27日因買賣去得519號建物，自應繼受此分管契約之拘束。從而，系爭增建物具有合法占有權源，並非無權占有，原告請求被告拆除系爭增建物；返還系爭土地，及返還相當於租金之不當得利，均無理由。
(三)退萬步言之，依土地法第105條準用第97條第1項規定，地租以不超過土地申報地價10%為限，是縱認系爭增建物並無合法占有權源，原告得請求被告拆除系爭增建物、返還系爭土地，及返還相當於租金之不當得利，原告依照月租金標準計算請求不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化之不爭執事項（見113年3月28日言詞辯論筆錄，本院卷一第289頁至290頁，本院並依論述需要，調整並簡化文字用語）
(一)系爭土地為516、517、518、519號建物所有權人共有，應有部分權利範圍各為4分之1。
(二)被告陳楊美枝為517號建物所有權人，並為系爭增建物之事實上處分權人。
(三)系爭增建物自被告陳楊美枝繼承前，即由陳維新出租予被告維記公司占有使用迄今。
四、本院之判斷：原告先位主張被告陳楊美枝以系爭增建物無權占用系爭土地，被告陳楊美枝應拆除系爭增建物、返還系爭土地，及返還相當於租金之不當得利；備位主張被告維記公司以系爭增建物無權占用系爭土地，被告維記公司應拆除系爭增建物、返還系爭土地，及返還相當於租金之不當得利等節，均為被告所否認，並以前詞置辯。茲就原告先備位請求有無理由，分述如下：
(一)先位部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人以非無權占有為抗辯，應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查被告陳楊美枝繼承陳維新成為系爭增建物之事實上處分權人，對於系爭增建物占用系爭土地乙事並不爭執，惟抗辯系爭增建物為既存違建，依當時住戶即區分所有權人依系爭增建物存在時之交易型態、使用習慣，系爭土地之共有人間已就系爭土地合意成立分管契約，自應由被告陳楊美枝就此有利於己之事實，負舉證責任。
2、次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在(最高法院109年度台上字第1032號判決意旨參照)。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第790號判決意旨參照）。且公寓大廈管理條例於84年6月28日始公布施行，該條例制定前，社會普遍對於公寓大廈樓頂平台、1樓法定空地及地下室係共有共用之觀念並不明瞭，多數存有樓頂平台歸頂樓專用，1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，此為週知之事實。是公寓大廈管理條例公布施行前，倘公寓大廈之樓頂平台由特定共有人使用，其他共有人對其占有管領並無反對表示，長年容任特定人對於其占有頂樓平台之使用、收益，即得認有默示分管契約之存在。於此情形，共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（臺灣高等法院109年度重上更一字第76號民事判決意旨參照）。
3、經查，系爭建物於55年6月6日動工，為當時興建之八座公寓住宅之一，於56年4月3日竣工，同年5月8日取得使用執照，並於57年3月5日經第一次登記等情，有517號建物第一類謄本、地籍異動索引、臺北市工務局建築物使用執照存根在卷可稽（見本院卷一第95、243、301頁），並經本院調取該使用執照卷宗核閱屬實。而參被告所提出之系爭建物自63年起迄今歷年之航測圖與現場照片（見本院卷一第141至153、221至223頁、卷二第75至112頁），堪信系爭增建物於63年間即已存在於系爭建物1樓前方空地，且相鄰之八座公寓住宅1樓前後方空地，均有大小不一、型態各異之增建物存在，又系爭建物2至4樓住戶設有獨立之鐵門及樓梯間，對外出入無須經過系爭建物1樓前方土地之事實。系爭增建物既於63年間即已存在於系爭建物1樓前後方空地，迄至本件起訴時之112年4月27日已有40餘年，且係公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行前所生情事，當時並無共用部分不得獨立使用供做專有部分之相關規範，多數存有樓頂平台歸頂樓專用，1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，又依照現場情況，相鄰之八座公寓住宅1樓前後方空地，亦有大小不一、型態各異之增建物存在，且系爭建物2至4樓住戶設有獨立之鐵門及樓梯間，對外出入無須經過系爭建物1樓前方土地，則依照一般社會通念，其他共有人對系爭建物1樓住戶占有管領系爭土地之舉長年未予干涉，容任其對系爭土地之使用、收益者，應可認為共有人間就系爭土地上歸系爭建物1樓住戶使用乙事存有默示之分管契約。
4、又查，被繼承人陳維新於00年00月間買受517號建物時，系爭增建物即已存在，經方以現況交屋，陳維新因而成為系爭增建物之事實上處分權人，嗣陳維新於000年0月間過世，由被告陳楊美枝繼承而成為系爭增建物之事實上處分權人等情，除有517建物第一類謄本、地籍異動索引及訴外人即陳維新之前手周君皓出具之陳述書在卷可憑（見本院卷一第95、
243、313頁），並有上開航測圖與現場照片在卷可稽（見本院卷一第141至153、221至223頁、卷二第75至112頁），堪信屬實。而原告係於105年8月27日因買賣取得519號建物及系爭土地之所有權，有519號建物及系爭土地第二類謄本在卷可稽（見北司補卷第27至34頁）。斯時系爭增建物業已存在，且系爭增建物存在於系爭建物1樓前後方土地，占地面積83平方公尺，有現場照片及系爭土地復丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第145至153、221至223、227頁），此從系爭建物之外觀一望即知，應認原告即有可得而知之情形，則依前揭說明，自應受上開分管契約之拘束。
5、準此，被告陳楊美枝對於系爭土地既有源於上開分管契約之占有權源，系爭增建物即非無權占用系爭土地，原告先位請求被告陳楊美枝應拆除系爭增建物、返還系爭土地予原告及全體共有人，並應給付原告相當於租金之不當得利，即無理由。
(二)備位部分：
1、按民法第767條第1項前段所規定之所有物返還請求權，須以占有所有物之人係無占有之合法權源者，始足當之；倘占有之人有占有之正當權源，即不得對之行使所有物返還請求權。是如經共有人全體同意成立分管契約後，各別共有人得依分管契約就共有物之全部或特定部分占有、使用、收益，縱將其分管之部分（有償）出租或（無償）出借他人占有、使用，亦無庸經其餘共有人之同意，承租人、借用人等有償或無償之直接占有人依占有連鎖之法理，對於其餘共有人尚非無權占有，其餘共有人之所有權，不因依分管契約得占有使用共有物全部或特定部分之共有人或其承租人、借用人之直接占有而受有損害，依分管契約得占有使用共有物全部或特定部分之共有人與其承租人、借用人難謂係「無法律上原因受有利益、致其餘共有人受有損害」。
2、經查，被告陳楊美枝對於系爭土地有上開分管契約之占有權源，系爭增建物並非無權占用系爭土地乙節，業經本院認定如前。而系爭增建物自被告陳楊美枝繼承前，即由陳維新出租予被告維記公司占有使用迄今，亦為兩造所不爭執如上開不爭執事項第三點。則被告陳楊美枝將系爭增建物之占有移轉予被告維記公司，係將其分管之系爭土地之占有移轉予被告維記公司，被告維記公司本於占有連鎖之原理，對原告及其他共有人自屬有權占有系爭土地。從而，原告備位請求被告維記公司應拆除系爭增建物、返還系爭土地予原告及全體共有人，並應給付原告相當於租金之不當得利，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條之規定，先備位請求被告拆除系爭增建物、返還系爭土地予原告及其他全體共有人，並依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
民事第九庭法 官 呂俐雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
書記官 吳芳玉