臺灣臺北地方法院民事判決113年度簡上字第317號上 訴 人 艾莉訴訟代理人 陳明暉律師被上 訴 人 鄒易秦訴訟代理人 林天福律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年4月9日本院臺北簡易庭112年度北簡字第7902號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾伍萬貳仟參佰肆拾元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款分別定有明文。上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。經查，被上訴人於原審依民法第367條、第490條、第505條、第511條但書、第512條第2項、第226條第1項、第267條規定請求上訴人給付新臺幣（下同）42萬4,430元及遲延利息（原審卷第147至148頁），嗣於二審訴訟程序中以民國113年10月8日民事答辯暨聲請調查證據狀變更為先位依序依民法第511條但書，次依民法第490條、第505條，再其次依民法第226條、第267條、第512條規定，備位追加依序依民法第507條第2項，次依民法第179條、第259條規定為請求（本院卷第107至121頁），並撤回以民法第367條為請求權基礎，且於本院就原起訴請求金額其中如原判決及附表編號第2項所示款項其中川砂2萬4,500元、水泥7,590元，共計3萬2,090元部分減縮不請求（本院卷第275頁），且為上訴人表示不爭執（本院卷第274、275頁），揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文；此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審上訴程序，亦準用之。經查，上訴人抗辯其並未終止兩造間承攬契約，而是由被上訴人解除該契約等語，固屬於第二審始提出之新防禦方法，惟此攸關上訴人負擔損害賠償責任之抗辯有無理由，如不許其提出，即有顯失公平之情形，揆諸上開規定，自應准許其於本院提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造於111年10月27日成立承攬契約（下稱系爭契約），約定
由伊依111年10月27日估價單以連工帶料方式就門牌號碼臺北市○○區○○○路000號4樓房屋（下稱系爭房屋）進行裝潢工程（下稱系爭工程），工程總價106萬元，上訴人已於111年10月28日給付簽約款10萬元，嗣兩造同意將完工日延至112年1月19日。詎系爭工程施工中，上訴人竟於111年12月6日以通訊軟體Line（下稱Line）訊息要求伊撤離施工現場，以此方式終止系爭契約，再於同年12月13日以存證信函要求伊於111年12月16日前撤離系爭房屋，因伊已施作詳如附表「被上訴人主張之金額」欄所示之材料及費用，應推定為報酬之一部，依民法第490條、第505條、第511條但書、第512條第2項、第226條第1項、第267條規定，伊自得請求上訴人給付如附表「被上訴人主張之金額」所示之施工材料費、裝修工費合計26萬5,140元（計算式：365,140元-簽約款100,000元=265,140元）。另上訴人亦須就伊無法繼續施作致未能獲得預期利潤所生損害負賠償責任，依111年度稅務行業標準分類暨同業利潤標準表所載，從事室內裝潢工程行業者同業利潤標準之淨利率為12%，是伊就系爭工程之可得合理利潤為11萬5,200元【計算式：（工程總額1,060,000元-簽約款100,000元）*12%=115,200元】，伊亦得依民法第511條但書規定，請求上訴人給付11萬5,200元，合計上訴人應給付伊38萬0,340元（計算式：施工材料費、裝修工費合計265,140元+可得合理利潤115,200元=380,340元）。如認系爭契約因兩造合意解除，伊備位主張依民法第507條第2項、第179條、第259條規定請求上訴人賠償伊因契約解除而生之損害或不當得利38萬0,340元等語，並求為命上訴人給付38萬0,340元，及自民事準備暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起算利息之判決。
二、上訴人則以：㈠系爭契約係以各項工、料合併計算該工項金額，並採分階段
施工、分階段驗收及付款（簽約訂金、磁磚貼完、木作退場、油漆退場、廚具退場、尾款），並非工、料分別計價，分別付款。伊於系爭工程開始施工後之111年11月8、12及13日分別向被上訴人反應其施工存有瑕疵，然被上訴人均未改善，伊乃於同年11月24日通知被上訴人應於3天內改善，並於111年11月27日邀同熟悉裝潢工程之友人與被上訴人共同至施工現場會勘，發現臥室㈠及臥室㈡靠窗邊泥作做的亂七八糟，泥作縫隙亦未整平，陽台窗戶及臥室㈢窗戶尺寸錯誤須拆除重做，浴室地磚黏貼凹凸不平，經測試無法順暢排水（會積水），須敲掉重新施工，但重新施作須敲掉地磚而破壞泥作防水工層、壁磚及壁磚防水工程，導致浴室工程需全部重新施工，經被上訴人當場表示願意改正上述工程缺失，並要求將系爭契約完工日期自111年12月31日延至112年1月19日，伊表示同意後，被上訴人竟於111年12月2日再度表示不做了「收尾退場」，伊則堅持應改善工程缺失，被上訴人乃於111年12月6日以Line訊息表示「請你在本訊息送達之日起7日內，告知本人上開事項，如若你逾期告知，本人即以本訊息為解除系爭承攬契約之意思表示，不另通知」等語，然該訊息所稱「浴室地板填縫顏色、鋁窗正確尺寸、浴室門檻顏色」事項，伊早已告知並確認，故未再理會該訊息，惟於同日時回訊息表示「你沒有履行合約，已違約。後續我會依法主張應有的權利」，可知系爭契約已因被上訴人行使解除權，而於111年12月13日發生解除之效力，伊始於111年12月13日以存證信函通知被上訴人應於文到3日內將施工現場的施工工具及材料撤離，並非終止系爭契約。
㈡另就被上訴人請求泥作工程15萬6,000元及水電工程裝修工費3萬5,000元部分：
⒈依系爭契約約定，全室泥作作修補項目總金額為2萬8,000元
，被上訴人於111年11月20日所提出請款估價單，該項目請求金額亦為2萬8,000元，與被上訴人主張之15萬6,000元相去甚遠。證人鄒文豪雖證稱於系爭工程現場工作超過1.5個月以上云云，然被上訴人自111年11月14日起任意停工，實際施工日期為111年10月28日至同年11月14日、同年11月27日至同年12月2日，扣除其中111年12月3、4、10、11、31日及112年1月1日為假日未施工，實際施工日僅18日，縱以每日工資2,800元計算，泥作工程裝修工費僅5萬0,400元（計算式：2,800元*18日=50,400元），加計全部材料費1萬7,150元【計算式：（l,300元*6噸）+（l87元*50包）=1萬7,150元）】，合計為6萬7,550元（計算式：50,400元+17,150元=67,550元），亦與15萬6,000元相差甚鉅。
⒉證人曾清桂雖證稱共收取水電工程費3萬5,000元云云，然其
亦證稱該部分工程僅施作一部分就停工，其實際做了哪些工程無法判斷得知，況依被上訴人於111年11月20日提出之請款估價單，水電工程費僅為2萬8,000元，與被上訴人所主張3萬5,000元不符等語，資為抗辯。
三、原判決為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人41萬2,430元，及自112年8月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職權為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，並於本院減縮起訴請求金額其中3萬2,090元本息不請求，上開部分均非本院審理範圍）。上訴人就原審命其給付部分不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第216、217、275頁）：㈠兩造於111年10月27日就系爭房屋成立系爭契約，約定由被上
訴人依111年10月27日估價單進行房屋裝修工程，總價106萬元。
㈡上訴人於111年10月28日給付10萬元予被上訴人。㈢原審判決附表編號1至4項被上訴人請求之金額不爭執，且編
號第2項之金額，被上訴人同意其中川砂2萬4,500元、水泥7,590元，共計3萬2,090元不再請求。
㈣被上訴人於111年12月6日以Line訊息要求上訴人於訊息送達
之日起7日內，告知「浴室地板填縫顏色、鋁窗正確尺寸、浴室門檻顏色」，逾期不告知，即以該訊息為解除承攬契約之意思表示。上訴人於同日以Line回復被上訴人於111年12月8日上午10時以前撤離現場。
㈤上訴人於111年12月13日寄發臺北長春路郵局第2605號存證信
函請上訴人於函到3日內（111年12月16日）將現場施工用品用具撤離，並保持現場整潔及大門鑰匙歸還。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人以111年12月6日Line訊息預告解除契約
後，上訴人於111年12月6日請被上訴人於111年12月8日撤離，已成立合意解除契約，有無理由？⒈按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定
撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包 括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照）。再按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條之規定自明（最高法院95年度台上字第1731號判決意旨參照）。
⒉上訴人固主張被上訴人於111年12月5日之前多次向上訴人表
示不做了，然上訴人已於111年12月5日以Line訊息向被上訴人表示「目前為止，我們的合約並沒解除。」（本院卷第177頁）；被上訴人因而於111年12月6日以Line訊息通知上訴人「請你告知本人『浴室地板填縫顏色、鋁窗正確尺寸、浴室門檻顏色』，否則本人將無法進行後續施作，將會影響工地進度故鄭重請你在本訊息送達之日起7日內，告知本人上開事項，如若你逾期告知，本人即以本訊息為解除系爭承攬契約之意思表示，不另通知」（本院卷第89頁），上訴人則自認上開訊息所稱「浴室地板填縫顏色、鋁窗正確尺寸、浴室門檻顏色」（下稱系爭規格），因其早已告知並確認，故未針對系爭規格回覆（本院卷第59、61頁），而於同日時回訊息表示「截至12/8日10：00前，煩請將你的工程用品用具撤離現場。並保持現場整潔及鑰匙交接。你沒有履行合約，已違約。後續我會依法主張應有的權利」（見本院卷第91頁），可知被上訴人於111年12月6日本欲依民法第507條第1項定7日之期限，催告上訴人告知系爭規格，然上訴人已履行此項協力義務，並無定作人不為其行為，即無由完成工作之情形，是被上訴人並未合法解除系爭契約；惟上訴人於111年12月6日傳Line訊息要求被上訴人撤離現場，顯見系爭契約係由上訴人於111年12月6日基於定作人之身分依民法第511條規定任意終止，是上訴人主張兩造以合意解除系爭契約，為無理由，被上訴人主張上訴人終止系爭契約，即屬有據。
㈡被上訴人先位主張系爭契約經上訴人於111年12月6日終止，
得依民法第490條、第505條、第511條但書、第512條第2項、第226條第1項、第267條規定請求上訴人給付剩餘之施工材料費、裝修工費及工程利潤之損失，有無理由？若有理由，金額為何？⒈按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。民法第490條第1項、第505條第1項、第511條、第512條第2項分別定有明文。而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬（最高法院106年度台上字第1723號判決意旨參照）。又依民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，而因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院100年度台上字第2100號判決意旨參照）。
⒉上訴人於111年12月6日任意終止系爭契約，業如前述，而被
上訴人主張其已因施作系爭工程而支出如附表「被上訴人主張之金額」欄所示之工程項目合計金額36萬5,140元，及因無法繼續施作致未能獲得系爭工程之可得合理利潤11萬5,200元應由上訴人負擔等語。經查：
⑴附表編號1至4部分：業經原審判准，被上訴人就原審判決所認定之金額並無意見。
⑵附表編號5部分：被上訴人主張支出水電工程費用3萬5,000元
，業據提出簽收單為證（112年度司促字第5306號卷，下稱司促卷，第29頁），亦經證人曾清桂於本院審理時證稱：伊是系爭工程的水電工程師傅，有收受3萬5,000元之裝修工費，伊負責配水電的配管、開關箱配置、冷氣排水、電視、電話、網路位置配管，施工天數應該有超過1星期，裝修工費是包含工資及材料費，工資為1天3,000元到3,500元，材料為開關箱、電管、水管、配電的零件，材料費總額大概為8,000元，但被上訴人發包給伊的工程只做一部份就停工，是被上訴人通知伊停工，沒有預定工程費用，是做多少算多少等語在卷（本院卷第213至215頁）。上訴人雖主張被上訴人於111年11月20日以Line傳送之估價單中就水電工程費用僅記載2萬8,000元（本院卷第169頁），惟自其後Line對話內容可知，上訴人僅回應表示「以上，你說的都不是事實。」，況兩造簽訂之簽收單並未就水電工程費用為相同之約定（司促卷第29頁），難認兩造就水電工程費用約定之報酬僅有2萬8,000元；參以上訴人亦自承被上訴人於111年11月27日至111年12月2日亦有施工（本院卷第265頁），則被上訴人於111年11月20日製作估價單後之施工費用自不包含在2萬8,000元內，是被上訴人主張其已支出水電工程費用3萬5,000元，應屬有據。
⑶附表編號6部分：被上訴人主張支出泥作工程費用15萬6,000
元，固據提出簽收單為證（司促卷第31頁），亦經證人鄒文豪於本院審理時證稱：伊是系爭工程的泥作工程師傅，有簽簽收單，收受15萬6,000元，分三次給，每次給5、6萬元現金，費用包含工資及材料費，材料費是指6噸的砂、50包水泥，伊在現場工作1.5個月以上，一天領工錢2,800元，有施作浴室地板打底、窗戶填縫、房門填縫等語（本院卷第205至208頁），惟依被上訴人提出之報價單記載「全室泥作作修補一式28000」（司促卷第15頁），被上訴人復未舉證證明兩造就全室泥作項目於施工後曾另約定調高報酬，是縱使被上訴人曾支付證人鄒文豪15萬6,000元，惟依系爭契約約定此項目之承攬報酬僅有2萬8,000元，則被上訴人請求上訴人給付2萬8,000元部分，為有理由，其餘12萬8,000元（計算式：156,000元-28,000元=128,000元），即屬無據。
⑷預期利益之損害11萬5,200元部分：被上訴人主張上訴人應賠
償原告無法繼續施作致未能獲得系爭工程之可得合理利潤11萬5,200元，業據提出111年度稅務行業標準分類暨同業利潤標準表在卷可佐(司促卷第33頁)，被上訴人承攬系爭契約，自係以獲取利潤為目的，依通常情形，堪認被上訴人有因兩造間之系爭契約而獲取利益之可能。是被上訴人主張其因上訴人終止系爭契約受有損害，應包含其依系爭契約可取得之預期利益，應屬可採。又依111年度稅務行業標準分類暨同業利潤標準，室內裝潢工程之同業利潤淨利率為12%，被上訴人完成系爭工程可獲得之報酬為106萬元，扣除上訴人已給付之簽約款10萬元，被上訴人原尚有承攬報酬96萬元可得請領，應認被上訴人所受預期利益之損害為11萬5,200元（計算式：960,000元×12%＝115,200元）。是被上訴人請求上訴人賠償系爭工程之可得合理利潤11萬5,200元，洵屬有據。
⒊從而被上訴人可得請求之金額為附表編號1至6「本院認定之
金額」欄所示之損害23萬7,140元，扣除上訴人已給付10萬元簽約款及可得合理利潤11萬5,200元，共計25萬2,340元（計算式：237,140元-100,000元+115,200元=252,340元）。
㈢又被上訴人先位主張系爭契約經上訴人終止既有理由，則被
上訴人備位主張系爭契約經兩造合意解除進而請求上訴人給付損害賠償或不當得利，即無庸再予論究。
六、綜上所述，被上訴人依民法第490條、第505條、第511條但書、第512條第2項、第226條第1項、第267條規定請求上訴人給付剩餘之施工材料費、裝修工費共計13萬7,140元及工程利潤之損失11萬5,200元，共計25萬2,340元，及自民事準備暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日即112年8月23日（原審卷第99頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡世芳
法 官 謝宜伶法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書記官 孫福麟附表：(單位：新臺幣)編號 項目 被上訴人主張之金額 （新臺幣） 本院認定之金額 （新臺幣） 1 門組料材費 8萬7,600元 8萬7,600元 2 浴室料材費 6萬1,040元 6萬1,040元 3 浴室地磚裝修工費 9,000元 9,000元 4 浴室壁磚裝修工費 1萬6,500元 1萬6,500元 5 水電工程裝修工費 3萬5,000元 3萬5,000元 6 泥作工程裝修工費 15萬6,000元 2萬8,000元 總計 36萬5,140元 23萬7,140元