臺灣臺北地方法院民事判決113年度簡上字第541號上 訴 人 雞爺爺有限公司法定代理人 羅雅稜視同上訴人 林昌霖共 同訴訟代理人 李侃儒複代理人 許雅安被 上訴人 盧慧玲上列當事人間請求損害賠償（交通）事件，上訴人對於中華民國113年7月15日本院新店簡易庭113年度店簡字第315號第一審判決提起上訴，本院於民國114年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣捌萬伍仟壹佰柒拾玖元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1 項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查：上訴人於上訴時原聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第31頁）。嗣變更為：㈠原判決命上訴人給付超過新臺幣（下同）6萬9962元之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第137頁），經核係屬減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實為同一，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：視同上訴人林昌霖受僱於上訴人雞爺爺有限公司（下稱雞爺爺公司），於民國112年12月16日11時45分，視同上訴人林昌霖駕駛上訴人雞爺爺公司所有車牌號碼000-0000號租賃小貨車（下稱系爭車輛），行經臺北市萬華區隆昌街時，因駕駛不慎之過失，致撞斷被上訴人所有門牌號碼為臺北市○○區○○街000號房屋（下稱系爭房屋）之瓦斯表（下稱系爭瓦斯表、系爭事故），被上訴人因而受有瓦斯費200元、系爭瓦斯表賠償費用3860元、裝表通氣費500元及3日不能營業損失12萬765元之損害，共計12萬5325元，爰依民法第184條第1項前段、第188條之規定提起本件訴訟（原審判命上訴人雞爺爺公司、視同上訴人林昌霖應連帶給付被上訴人12萬5325元，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起本件上訴嗣減縮聲明如前所述，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，該部分業已確定而不在本院審理範圍），聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：就原判決認定被上訴人受有瓦斯費損害200元部分不爭執。至系爭瓦斯表賠償費用3860元及裝表通氣費500元部分，被上訴人業經訴外人國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）為保險賠付，不應重複請求。被上訴人主張不能營業3日之損害應扣除成本，經推算後淨利應為每日2萬3254元，3日為6萬9762元，是上訴人僅同意合計給付6萬9962元等語資為抗辯，聲明：㈠原判決命上訴人給付超過6萬9962元之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠兩造就視同上訴人林昌霖為上訴人雞爺爺公司之員工，於前
揭時地，駕駛系爭車輛，因過失撞斷系爭瓦斯表，致上訴人有不能營業3日之損害；被上訴人另受有瓦斯費損害200元等事實均不爭執，並有大臺北區瓦斯股份有限公司繳費憑證、
臺北市政府警察局萬華分局當事人登記聯單、道路交通事故現場圖及道路交通事故照片黏貼紀錄表等在卷可參（見原審卷第23頁、第29-30頁、第35-41頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。則被上訴人依前揭規定請求上訴人雞爺爺公司、視同上訴人林昌霖就系爭事故所受之損害連帶負侵權行為損害賠償，應屬有據。
㈢被上訴人得請求上訴人雞爺爺公司、視同上訴人林昌霖連帶
賠償之金額，認定如下：
1.關於系爭瓦斯表賠償費用3860元及裝表通氣費500元部分：⑴按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於
訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。又按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。
（最高法院68年台上字第42號原判例要旨參照）。
⑵上訴人主張系爭瓦斯表賠償費用3860元與裝表通氣費500元均
已由訴外人國泰產險公司賠付予被上訴人，故不應再行請求，被上訴人就已受賠付乙節並不爭執，僅抗辯此為另外投保而受賠付，於本件訴訟仍得請求等語，經查：訴外人國泰產險公司固於本院審理過程中賠付被上訴人系爭瓦斯表賠償費用3860元與裝表通氣費500元，合計4360元，然依前揭法律規定可知，基於當事人恆定原則，因訴外人國泰產險公司未聲請承當訴訟，是對於本件訴訟並無影響，況被上訴人乃自行投保支付保險費，基於商業保險契約所受領之給付，此與被上訴人對上訴人雞爺爺公司、視同上訴人林昌霖之侵權行為損害賠償請求權，並非出於同一原因，且上訴人亦未提出有遭訴外人國泰產險公司依保險法第53條行使代位權之證明，則依前揭最高法院判決意旨，並無損益相抵規定之適用，上訴人此部分主張，並無可採。
2.關於不能營業3日之損害部分：⑴兩造就不能營業3日之損害，以被上訴人於原審所提系爭事故
發生前一個月之現金帳（見原審卷第101頁至109頁）作為計算不能營業損失之基準並無爭執，僅就是否應扣除成本、應如何扣除有爭執，本院認不能營業3日之損害，應以淨利而非僅以收入為據，即應扣除固定營業成本，而固定之營業成本僅包括食材費用、瓦斯費用、水費、餐盒及固定、經常性支出之員工薪水費用等。至於現金帳中關於手機費、被上訴人家中瓦斯費、手機電池費、家中水電費、保險費用及加油費等，性質上屬個人或家庭開銷，顯非營業成本，另就被上訴人僱佣工讀生或臨時人力，亦難認屬固定、經常性支出，況上訴人就前揭支出屬於固定營業成本乙節，亦未提出任何舉證或合理說明，是難認均應列入營業成本予以扣除。另就被上訴人提供員工餐食支出之費用，因我國勞動基準法並無僱主應提供免費膳食之規定，本院認此亦不能列入上訴人所稱營業成本計算。
⑵準此，被上訴人於系爭事故發生前27日之營業收入如附表「
收入」欄，被上訴人之營業成本，本院依前揭⑴所載原則剔除現金帳中與營業成本無關之金額，另調整就水費部分認列1個月水費即1144元、正職員工趙鈺其薪資認列1個月3萬2000元為固定營業成本攤分，如附表「成本」欄所示，可知被上訴人1日收入為4萬255元（計算式：1,086,891元÷27日=40,255元，元以下四捨五入，下同），1日營業成本為1萬3382元（計算式：361,301元÷27日＝1萬3382元），則被上訴人每日不能營業損失即淨利為2萬6873元【計算式：(40,255元－13,382元）＝26,873元】，不能營業3日之損害為8萬619元（計算式：26,873元x3日=80,619元）。
3.基上，被上訴人得請求上訴人雞爺爺公司、視同上訴人林昌霖連帶賠償之金額為8萬5179元【計算式：200元（瓦斯費損害）+3860元（系爭瓦斯表賠償費用）+500元（裝表通氣費）+8萬619元（不能營業3日之損害）＝8萬5179元】。
四、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人雞爺爺公司、視同上訴人林昌霖連帶給付被上訴人12萬5325元中之8萬5179元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如
主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，並為准、免假執行之宣告，則無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
民事第五庭 審判長 法 官 匡 偉
法 官 蔡牧容
法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
書記官 楊淯琳附表：
編號 日期 （民國） 收入 （新臺幣/元） 成本（新臺幣/元） 項目 金額 1 112年11月14日 43,447 豆腐 335 魚漿 700 絞4，絲8 1,240 順正（10.40） 915 淑媛 1,670 中蛤 430 慶民 1,175 阿義番茄醬 17,250 小計 23,715 2 112年11月15日 35,415 豆腐 190 美餐盒 2,652 魚 700 絞5，絲8 1,330 順正 920 蛋 920 瓦斯桶 1,200 小計 7,912 3 112年11月16日 35,480 趙鈺其薪資 32,000 魚 1,400 絞6，絲8 1,420 豆腐 145 小計 34,965 4 112年11月17日 40,815 豆腐 335 絞5，絲8 1,330 順正 1,144 小計 2,809 5 112年11月18日 49,233 魚 700 絞6，絲8 1,400 順正（10.60） 1,196 豆腐 290 漂白水 600 小計 4,186 6 112年11月19日 54,258 淑媛 5,320 輝泉 2,750 邵高麗 1,000 透抽 4,750 慶民 1,680 番茄醬 11,076 國丰 1,550 小計 28,126 7 112年11月22日 29,350 豆腐 335 瓦斯桶 1,200 魚 700 絞6，絲8 1,420 順正 915 淑媛 5,360 輝泉 2,320 邵高麗 1,100 小計 13,350 8 112年11月23日 32,825 豆腐 290 魚 1,400 絞6，絲8 1,400 順正（10.60） 1,120 蛋 2,760 小計 6,970 9 112年11月24日 33,740 絞5，絲8 1,330 順正15.40 1,325 豆腐 290 魚碎肉370+50菜+1100（鵝）+880（肉） 2,400 小計 5,345 10 112年11月25日 40,025 淑媛+輝泉 7,220 大蝦 6,500 土魠頭 350 邵高麗 1,000 肉鬆 800 中蛤 1,240 小計 17,110 11 112年11月26日 47,000 魚漿 2,100 絞肉10 900 竹輪 2,600 淑媛 3,740 輝泉 2,590 中蛤+肉鬆 2,110 小計 14,040 12 112年11月28日 35,788 豆腐 335 魚 700 絞5，絲8 1,330 順正 915 國丰 2,073 小計 5,353 13 112年11月29日 30,430 豆腐 190 順正（10.40） 915 魚 700 絞5，絲4 890 蛋 920 小計 3,615 14 112年11月30日 40,875 豆腐 190 豬油 7,500 魚 700 絞4，絲8 1,240 蛋 920 小計 10,550 15 112年12月1日 46,950 淑媛 5,480 白蝦4/5 1箱藍鑽 3,100 邵高麗 800 慶民 1,450 中蛤4×190=760+480 1,240 （919）薑50+小黃瓜45+100+325+475 +730（水果） 1,630 瓦斯（桶） 1,200 （店）水費 1,144 豆腐 335 順正（10.40） 915 魚10+10 1,400 絞5，絲8 1,330 蛋 920 國印豆皮 2,000 小計 22,944 16 112年12月2日 49,410 豆腐 290 順正（10.40） 915 絞3，絲8 1,150 草魚 7,720 小計 10,075 17 112年12月3日 44,890 11月份米 13,500 輝泉魚卵145x34斤 4,950 淑媛 2,670 小計 21,120 18 112年12月5日 33,175 瓦斯（桶） 1,200 美餐盒 3,245 魚 700 絞4，絲5 910 豆腐 190 小計 6,245 19 112年12月6日 36,780 淑媛 5,790 慶民 1,160 中蛤2x190+480 860 （919）薑50+45瓜+35+200+蔥90+342+378 1,140 洋蔥 750 11月份烏龍麵 18,960 豆腐 190 國丰 2,720 醬油 960 順正 1,375 魚 560 小計 34,465 20 112年12月7日 34,605 瓦斯 1,200 魚 700 絞4，絲8 1,240 肉鬆 900 中蛤2斤x60 120 青椒55+小黃瓜45 100 國丰 2,335 邵高麗 900 小計 7,495 21 112年12月8日 41,150 豆腐 290 順正（6.40） 2,167 魚（10+12）x70 1,540 小計 3,997 22 112年12月9日 46,855 絞3.6斤，絲8 1,690 豆腐 335 淑媛 1,350 大蝦6/7白蝦 3,120 慶民 300 919椒半+九四兩+蒜仁 195 200+340+272+300+100+350鮭頭 350 小計 7,340 23 112年12月10日 48,660 魚 700 絞6，絲8 1,420 順正 951 豆腐 290 小計 3,361 24 112年12月12日 42,410 沙拉脫 520 洋蔥+鰻魚800 1,800 明芳11月份 6,000 電費（店） 8,010 魚 700 絞6，絲8 1,420 順正 950 瓦斯（桶） 1,200 小計 20,600 25 112年12月13日 36,350 蛋 920 絞5，絲10 1,550 魚 700 順正 943 美餐盒 3,780 豆腐 190 土魠頭 400 慶民 375 中蛤 260 小計 9,118 26 112年12月14日 39,080 豆腐 290 國印豆皮 3,400 蛋2x920 1,840 豬油 7,500 淑媛 1,800 高麗 600 頭 660 中蛤 810 小計 16,900 27 112年12月15日 37,885 蕃茄醬11月 16,860 豆腐 335 魚10+10 1,400 絞5，絲5 1,000 小計 19,595 總計 1,086,891 總計 361,301