臺灣臺北地方法院民事判決113年度簡上字第550號上 訴 人即被上訴人 呂燕輝訴訟代理人 葉恕宏律師(法扶律師)複 代理人 劉嘉宏律師（114年10月15日開庭後解除委任）被上訴人即上 訴 人 曾意軒訴訟代理人 曾勝旭上列當事人間損害賠償(交通）事件，兩造對於中華民國113年8月5日本院新店簡易庭112年度店簡字第1543號第一審判決各提起一部上訴，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回呂燕輝後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，曾意軒應再給付呂燕輝新臺幣23,946元，及自民國112年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、呂燕輝其餘上訴及曾意軒之上訴均駁回。
四、第一審（除確定部分外）、 第二審訴訟費用由曾意軒負擔39%，餘由呂燕輝負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人呂燕輝（下稱呂燕輝）起訴主張：被上訴人即上訴人曾意軒（下稱曾意軒）於民國111年9月4日晚間11時42分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱A車），沿臺北市文山區羅斯福路6段南往北方向行駛，於行經該路段與景隆街口時，本應注意汽車（包括機車）在同一車道行駛時，除擬超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離，且行車速度應依速限標誌或標線之規定，並隨時採取必要之安全措施，而依當時天候雨、夜間有照明、柏油路面濕潤無缺陷、無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意與前車保持隨時可以煞停之安全距離，追撞由伊所騎乘而在前方停等紅燈之車牌號碼000-000普通重型機車（下稱B車），造成伊人車倒地（下稱系爭車禍），致伊受有左側股骨粗隆間骨折、左手肘擦挫傷、左肩鈍傷等傷害(下稱系爭傷勢），伊因而支出醫療費新臺幣（下同）142,143元、拐杖費用955元、機車修理費8,130元，及受有無法工作之薪資損失297,000元、看護費用損失12,000元，並受有相當精神上之痛苦，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第191條之2前段、第193條第1項、第195條前段等規定，請求曾意軒賠償前開費用、損失及精神慰撫金300,000元等語，並聲明：㈠曾意軒應給付呂燕輝760,228元，及其中736,647元自起訴狀繕本送達翌日起，其中23,581元自原審準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴補充：伊上訴僅請求3份診斷證明書費用700元，該3張診斷證明書均為證明損害之發生及範圍所支出之必要費用；又伊從事按摩師工作已10多年，在系爭車禍發生時仍在足璽健康養生館工作，因系爭車禍受傷才通知足璽健康養生館無法上班，並非伊當時已無工作等語。
二、曾意軒答辯略以：伊對於騎乘A機車在前揭時、地追撞呂燕輝所騎乘B機車而發生系爭車禍，造成呂燕輝受有系爭傷勢，應對系爭車禍負全責並無爭執，對呂燕輝有實際支出原審判決所列之醫療費用之事實亦無爭執，但醫療費用除扣汽車強制險已賠付之95,212元外，尚應再扣除呂燕輝自費高價人蔘等高貴藥物費用，因衛福部核准設立的中醫傷科院（所）均有提供健保之科學中藥供治療或保養，而呂燕輝服用人蔘等高貴藥物係從111年12月18日至113年1月9日，距系爭車禍受傷日超過1年6個月，遠超過原證10診斷證明所載休養期間6個月或一般「粗隆間骨折」治療期間甚多。又汽車強制險已賠償呂燕輝看護費，其不得再重複請求看護費12,000元。
再參考伊提出之法院關於「骨股粗隆間骨折」傷勢與治療（復位及内固定手術）具高度相關性之判決，認定被害人得請求之精神撫慰金介於80,000元至100,000元間，伊認呂燕輝請求精神撫慰金應以100,000元為合理等語，資為抗辯。
三、原審為呂燕輝一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命曾意軒應給付呂燕輝259,169元（包括醫療費140,613元、看護費用12,000元、拐杖費用955元、機車修理費813元、精神慰撫金200,000元），及自112年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依職權為假執行及附條件免假執行之宣告。呂燕輝提起一部上訴（診斷證明書費700元、無法工作之薪資損失297,000元），並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回呂燕輝後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，曾意軒應再給付呂燕輝297,700元，及自112年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。曾意軒則答辯聲明：上訴駁回。曾意軒就原審判決提起一部上訴（醫療費用、看護費用、精神撫慰金），並聲明：㈠原判決命曾意軒給付超過110,776元部分及假執行宣告，暨訴訟費用負擔部分廢棄。㈡上開廢棄部分，呂燕輝於第一審之訴駁回。呂燕輝則答辯聲明：上訴駁回。（呂燕輝於原審請求之醫療費用104,220元、診斷證明書費用830元、拐杖費用、機車修理費、精神慰撫金100,000元部分，因兩造未上訴而確定）
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項、第191條之2本文、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。經查，曾意軒騎乘A車於前揭時、地追撞呂燕輝所騎乘B車而發生系爭車禍，致呂燕輝受有系爭傷勢，涉犯過失傷害罪，經臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院刑事庭以112年度交簡字第1293號刑事簡易判決判犯過失傷害罪，處拘役45日（得易科罰金）確定，有該刑事判決附於交附民卷可稽（見該卷第5至8頁），且曾意軒亦不爭執其對系爭車禍應負全責（見本院卷第128頁），堪認呂燕輝依前揭侵權行為法律關係之規定，請求曾意軒賠償損害為屬有據。
五、得心證之理由：依前揭兩造主張及答辯，堪認呂燕輝就原審駁回其請求之診斷證明書700元、工作損失297,000元提起上訴，曾意軒則就原審判命其應給付中國醫藥大學附設醫院臺北分院（下稱中國醫藥醫院臺北分院）醫療單據中之自費藥物（即人蔘等藥物）36,393元、看復費用12,000元及精神慰撫金超過100,000元部分提起上訴，茲就兩造爭點判斷如下：
㈠呂燕輝請求之下列賠償有無理由？得請求之金額為何？⒈醫療費用部分（不含診斷證明書費用）：
查曾意軒對呂燕輝有實際支出原審判決所列之醫療費用之事實並不爭執（見本院卷第102頁），惟辯稱原審判決其應給付之醫療費用應再扣除中國醫藥大學附設醫院臺北分院（下稱中國醫藥醫院臺北分院）之自費藥物（即人蔘等藥物）36,393元，因非屬治療所必要之費用等語。而查，呂燕輝係於111年12月16日至112年11月7日間接受中國醫藥醫院臺北分院中醫針傷科之治療，有其提出之該醫院112年6月14日、112年11月7日診斷證明書為證（見交簡附民卷第27頁、原審卷第189頁），而依該醫院113年5月20日113附醫北院行字第1130001157號函（見原審卷第265頁）記載「呂燕輝所接受之治療是針對其左股骨粗隆間骨折後遺症做處置，與左股骨粗隆間骨折為相關」，固足認呂燕輝至該醫院接受中醫針傷科治療應屬必要，然該醫院針對所開立之自費藥物「龜鹿二仙膠、高麗參、白芍、桂枝、肉蓯蓉等」是否為治療呂燕輝所受傷害所必要，則僅回覆稱「該病患於治療期間所開立的藥物為龜鹿二仙膠、高麗參、白芍、桂枝、肉蓯蓉等，為治療左股骨粗隆間骨折相關」，並未認定係治療所必要，呂燕輝復自承「高麗蔘，是提氣的，藥材主要是補血補氣」等語（見原審卷第238頁），且健保給付之藥材中亦不乏補血補氣之中藥材，則呂燕輝自願以自費選購價格高昂之中藥材養身，自不得因尚有接受針灸治療而逕認亦有服用該些自費藥物治療之必要，況該些藥物開立時間係在呂燕輝於萬芳醫院骨科111年12月12日治療後（呂燕輝於112年3月6日、6月5日、9月11日雖亦有至骨科回診，惟均已無藥費，見交簡附民卷第35、37、原審卷第177頁），距離呂燕輝因系爭車禍受傷已超過3個月之後，甚至在超過6個月後才持續每月自費購買高價中藥材，故認其請求之醫療費中屬自費藥材費用部分共30,593元（詳如附表，參考中國醫藥醫院臺北分院回函，其中醫藥費如有使用健保點數即應有200元之藥費自付額，而本院既認呂燕輝得請求此醫院之醫療費用，則各次醫療費用屬藥品部分負擔200元部分，亦應認屬必要費用，故應自藥費自付金額中予以扣除，剩餘之金額始屬呂燕輝自費之藥材費用），為無理由。從而，應認呂燕輝得請求之醫療費用為110,020元（即原審判決之醫療費用140,613元－30,593元＝110,020元）。
⒉診斷證明書費部分：
呂燕輝上訴請求3張診斷證明書費用分別為111年12月16日萬芳醫院診斷證明書100元、中國醫藥醫院臺北分院112年6月14日、112年11月7日診斷證明書各300元，共計700元，雖曾意軒辯稱汽車強制險已理賠診斷證明書費用云云。惟查，萬芳醫院診斷證明書為「職業醫學科」所出具，診斷欄記載「
(1)左側股骨粗隆間骨折、手術後」、醫囑欄記載「呂先生為按摩師傅，共計十餘年。他於民國111年9月4日發生下班交通事故，導致以上傷病，接受手術，目前臨床檢查顯示左大腿肌肉萎縮，肌力四分，可行走，但久站，久坐，上下起身，與蹲下時患處會有痠痛情形。綜合考量其病況與按摩工作情形，建議在民國112年3月1日恢復工作，以下空白。」等內容（見原審卷第38頁），顯係呂燕輝為證明其受傷後多久可回復工作而前去求診，醫師根據其檢查結果、呂燕輝病況及工作性質而出具診斷證明書提出建議，此與呂燕輝請求工作損失賠償有關，應認屬必要費用。又中國醫藥醫院臺北分院診斷證明書之病名欄均記載「⒈左股骨粗隆間骨折（以下空白）」，醫師囑言欄則分別記載「患者自民國111年12月16日起至112年6月14日間，共至中醫針傷科門診十五次，建議繼續追蹤治療（以下空白）」（見交簡付民卷第27頁）、「患者自民國112年7月14日起至112年11月7日間，共至中醫針傷科門診五次，建議繼續追蹤治療（以下空白）」（見原審卷第189頁），應係呂燕輝為證明其後續因系爭傷勢仍有持續就診治療，參以中國醫藥醫院臺北分院113年5月20日113附醫北院行字第1130001157號函記載「呂燕輝所接受之治療是針對其左股骨粗隆間骨折後遺症做處置，與左股骨粗隆間骨折為相關」，堪認呂燕輝至該醫院接受中醫針傷科治療應屬必要，應認其申請診斷證明書係證明損害情形之必要方法而屬必要費用，故認呂燕輝請求此2份證明書費用600元，亦屬有理由。從而，應認呂燕輝請求診斷證明書費用700元為有理由。
⒊看護費用12,000元部分：
呂燕輝因系爭傷勢而接受「左股骨粗隆間骨折」手術，前後住院6日（即111年9月5日起至111年9月10日）之事實，為曾意軒所不爭執（見本院卷第102頁），而呂燕輝主張其住院6日均由家人進行看護，業據提出其兄呂萬益所出具之看護證明為憑（見交簡附民卷第59頁），而呂燕輝雖係由家人照顧，惟此親屬間之恩惠不得加惠於加害人，且親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，仍應衡量比照僱用職業護士看護情形，認呂燕輝受有相當於看護費之損害，得向曾意軒請求賠償，而呂燕輝主張以1日2,000元計算看護費損失，核與實務上全日看護之行情尚屬相當，故認其請求看護費用12,000元，為屬有據。雖曾意軒辯稱此6日看護費已包括於汽車強制險理賠之看護費30日內，呂燕輝不得再重複請求云云；惟原審認定呂燕輝得請求看護費用12,000元後，將之與其他呂燕輝得請求賠償之金額加總後為354,381元，再扣除兩造不爭執呂燕輝已領取之強制汽車責任保險金95,212元，認定呂燕輝尚得請求曾意軒賠償之金額為259,169元 （計算式：
354,381元－95,212元=259,169元），而強制汽車責任保險金95,212元既包括曾意軒所稱30日看護費用，顯然無曾意軒所稱呂燕輝重複請求看護費用12,000元之情形，故認曾意軒此部分抗辯（上訴）並無理由。
⒋無法工作之薪資損失部分：
⑴呂燕輝主張其因系爭車禍受傷需休養6個月一節，除有萬芳醫院112年12月18日骨科部診斷證明書記載「診斷：左側股骨粗隆間骨折、左手肘擦挫傷、左肩鈍傷。…因上述疾病於111年09月05日04時21分入院。接受復位及内固定手術，至111年09月10日出院，住一般病房。期間需專人照護一個月，術後需助行器使用三個月，需休息六個月」為證（見原審卷第179頁），112年6月29日同醫院職業醫學科診斷證明書亦記載「呂先生為按摩師傅，共計十餘年。他於民國111年9月4日發生下班交通事故，導致以上傷病，接受手術，今日臨床檢查顯示左大腿無力，肌力四分，内固定尚未移除。可行走，但久站，久坐，上下起身，與蹲下時患處會有痠痛情形；左下肢前彎與外展受限。目前在中國醫藥大學附設醫院台北分院持續治療中。綜合考量其病況與按摩工作情形，需要休養六個月」等語（見原審卷第181頁），而審酌呂燕輝係從事按摩工作，站立為客人按摩即需使用下肢力量作為支撐，且職業醫學科醫師既已就呂燕輝112年6月29日就診當時之臨床檢查而判斷其需要休養6個月，自認呂燕輝此部分主張為屬有據。又呂燕輝於系爭車禍發生當日即111年9月4日仍在足璽健康概念館工作一節，除據足璽健康概念館依原審函詢而回覆「呂燕輝先生於000年0月0日至9月04日於本店足璽健康概念館上班。9月上班為9月1日至9月4號，9月5號來電通知車禍無法上班，辦理離職」等語（下稱回覆函，見原審卷第201頁）外，亦據證人陳怡卉到庭證述明確（見本院卷第172頁），且有呂燕輝提出之111年9月1日至9月4日之出勤紀錄在卷可稽（見本院卷第223至229頁），堪認呂燕輝於114年8月1日至9月4日確實任職於足璽健康概念館無誤。至曾意軒雖以足璽健康概念館出具之在職薪資證明書（見附民卷第57頁）抗辯呂燕輝於系爭車禍發生時並無工作云云，惟該證明書係呂燕輝係為證明其每月薪資金額而提出，尚非證明其僅該月份有任職於足璽健康概念館，故曾意軒此部分抗辯並不足採。
⑵呂燕輝雖以前開在職薪資證明書及足璽健康概念館回覆函
為據，主張其因系爭車禍而受有無法工作之薪資損失為每月49,500元，惟此已為曾意軒所否認；且按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文，故不能工作之損失，係在填補被害人因遭逢侵權行為，完全無法從事原有工作而獲致薪資期間之所失利益，且被害人所失利益應係以具有「客觀確定性」之利益為認定標準。又呂燕輝於111年8月份在足璽健康概念館任職雖領有49,500元，惟其自承薪資係按服務客人一節30分鐘250元（見本院卷第165頁），證人陳怡卉亦證稱「我們沒有底薪，是按客人去做抽成，師傅每30分鐘可以抽250元」（見本院卷第170頁），且比對呂燕輝提出之111年9月1日至4日之出勤紀錄（見本院卷第223至229頁），呂燕輝（代號7）於該4日為客人按摩服務總節數之金額分別為2,130元、1,300元、800元、3,680元（證人陳怡卉證稱店内的服務費「以時間計價，30分鐘500元、一個小時850元、90分鐘1100元、2個小時1450元」），按證人陳怡卉所證述之按摩師傅抽成比例「30分鐘250元、一個小時500元、90分鐘700元、2個小時950元」（見本院卷第174頁）計算，呂燕輝於該4日可得領取之薪資分別為1,450元、750元、500元、2,400元，平均1日薪資為1,275元，證人陳怡卉復證稱呂燕輝希望「月休8日」（見本院卷第174頁），則呂燕輝於111年8月份領取之薪資自非屬「客觀確定性之利益」，自不得作為認定其因系爭車禍無法工作之薪資損失之計算標準。再曾意軒雖辯稱應以呂燕輝於系爭車禍發生前6個月之平均薪資計算其每月工作收入損失，因呂燕輝無法證明111年8月之前的薪資，且其於系爭車禍發生後亦未就業，不得請求工作損失云云，惟呂燕輝從事按摩工作已10多年，具有工作能力，且尚未達法定退休年齡，其於原審亦已主張「我在足璽之前都是做支援的，不是沒有工作，但是收入沒有辦法證明，因為件領，領完錢就走」，故應認以其能力在通常狀況下可能取得之收入至少應不低於行政院勞動部所公告之每月基本薪資，始為合理。從而，依111年、112年之每月基本工資25,250元、26,400元計算，呂燕輝得請求6個月無法工作之損失為153,839元（即自111年9月5日算至112年3月4日；25,250元×26/30＋25,250元×3＋26,400元×2＋26,400元×4/31），逾此部分之請求，則屬無據。
⒌精神慰撫金：
按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號判決意旨參照）。本院審酌呂燕輝就系爭車禍事故並無肇事因素，應由曾意軒負全責，呂燕輝所受系爭傷勢之程度，呂燕輝自述二專畢業、無須撫養家人，曾意軒自述為大學畢業、在音樂教室打工、須撫養父母，從新竹到臺北生活，生活入不敷出，並審酌兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表（因屬個人資料保護法範疇，僅予參酌而不予揭露）等一切情狀，認呂燕輝請求非財產上損害賠償（精神慰撫金）以10萬元為適當，逾上開數額之請求，則不應准許。
⒍綜上所述，呂燕輝依侵權行為之法律關係，得請求曾意軒
賠償醫療費用110,020元、診斷證明書費用700元、看護費用12,000元、無法工作之薪資損失153,839元，及已確定之拐杖費用955元、機車修理費813元、精神慰撫金100,000元，合計378,327元。
㈡按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠
償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之，為強制汽車責任保險法第32條所明文規定。查呂燕輝因系爭車禍已受領強制汽車責任保險金95,212元一節，為兩造所不爭執（見原審卷第280頁），依上開規定，呂燕輝得請求曾意軒賠償計378,327元，扣除已領取95,212元，尚得請求賠償金額為283,115元（378,327元－95,212元＝283,115元）。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。呂燕輝本件請求為侵權行為損害賠償債權，未定給付期限、以支付金錢為標的，且未約定利息，則曾意軒自受催告時起，負遲延責任；本件民事起訴狀繕本於112年6月30日送達曾意軒（見附民卷第69頁，由曾意軒母親代收），呂燕輝請求自起訴狀繕本送達曾意軒之翌日即112年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，呂燕輝依侵權行為之法律關係，請求曾意軒給付283,115元，及自112年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，扣除原審命呂燕輝給付259,169元本息，曾意軒應再給付呂燕輝23,946元，及自112年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，原審就上開應再給付部分為呂燕輝敗訴之判決，尚有未洽，呂燕輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就呂燕輝請求超過上開應准許部分，為呂燕輝敗訴之判決，並無不合，呂燕輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另原審命曾意軒給付259,169元本息部分，尚無不合，曾意軒上訴意旨指摘原判決命其給付超過110,776元本息部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，呂燕輝上訴為一部有理由、一部無理由，曾意軒上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 林瑋桓
法 官 李桂英法 官 林春鈴以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
書記官 廖昱侖