臺灣臺北地方法院民事判決113年度簡上字第608號上 訴 人 鄧吉宏訴訟代理人 鄧皓文被 上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 梁懷德
張華軒上列當事人間請求給付簽帳卡消費款事件，上訴人對於民國108年8月22日本院臺北簡易庭108年度北簡字第10242號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
理 由
一、按對於簡易程序之第一審判決，得上訴於管轄之地方法院，其程序準用民事訴訟法第三編第一章規定，為同法第436條之1第1項及第3項所明定。準此，依民事訴訟法第437條及第440條前段規定，對於簡易程序第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之地方法院；且提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。是上訴期間，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言；則判決倘未經合法送達，上訴之不變期間自無從起算，應不能確定，縱原審法院誤認未確定之判決為確定，而付與確定證明書者，亦不生該判決確定之效力，上訴審法院就此判決已否確定仍得予以查明，不受確定證明書之拘束（最高法院29年渝抗字第534號及81年度台抗字第114號裁定要旨、108年度台上字第1875號判決意旨參照）。又按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項及第138條第1項固分別定有明文。惟依民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件；戶籍登記之處所雖得為推定住所之依據，然戶籍法僅為戶籍登記之行政管理規定，依戶籍法所為登記之戶籍地址並非認定住所之唯一標準，如有客觀事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記資料，一律解為其住所（最高法院93年度台抗字第393號、97年度台抗字第118號、100年度台抗字第306號裁定要旨參照）。由上可知，不能依民事訴訟法第136條或第137條規定為送達者，固得依同法第138條規定為寄存送達，惟設應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上已變更者，即非應為送達之處所，縱其戶籍登記尚未遷移，仍不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達；如為寄存送達，應於應受送達人實際領取訴訟文書時，方生送達效力（最高法院27年渝上字第2566號判決要旨，64年台抗字第481號、88年度台抗字第251號、88年度台抗字第539號及98年度台抗字第858號裁定要旨參照）。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；該項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項及第453條規定甚明。又所謂第一審訴訟程序有重大瑕疵，因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎，若不將該事件發回，該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院48年台上字第127號、81年度台上字第2655號、92年度台上字第423號判決要旨參照）。是依民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款規定，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開一造辯論判決之聲請，並延展辯論期日，則倘當事人之一造係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依到場當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，應將第一審判決廢棄，發回更為審理（最高法院69年台上字第3752號判決意旨參照）。
三、被上訴人起訴主張上訴人於民國91年9月17日向其申請信用卡使用（卡號：0000000000000000號，卡別：VISA卡），迄至94年9月23日止，尚欠消費款及利息共計新臺幣24萬5,590元，爰依兩造間信用卡契約法律關係，求為命上訴人給付被上訴人上開金額，及自94年9月24日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算利息之判決等語。嗣原法院依被上訴人之聲請，由其一造辯論並為上訴人全部敗訴之判決（下稱原判決）。惟上訴人不服原判決，提起上訴主張其戶籍雖設於新北市○○區○○街00巷0號（下稱系爭戶籍址），然從未在此居住，並非上訴人之住居所，且上訴人因前往大陸地區福建省廈門市（下稱廈門市）工作，自108年2月14日出境後，迄至109年1月18日始入境，故原審定於108年8月15日進行言詞辯論之庭期通知書，以寄存於系爭戶籍址轄屬之新北市政府警察局中和分局景安派出所（下稱景安派出所）為補充送達，自非合法，原審所為一造辯論判決之訴訟程序有重大瑕疵，為維護審級利益，爰請求廢棄原判決，並將本件發回原法院審理等語。
四、經查：㈠原審於108年8月22日就兩造間請求給付簽帳卡消費款事件公
開宣示判決後，雖將其宣示判決筆錄正本寄送至上訴人設籍之系爭戶籍址，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於108年8月30日寄存於景安派出所以為送達，復於108年10月9日核發判決確定證明書予被上訴人，載明原判決於108年10月1日確定等情，有宣示判決筆錄、本院臺北簡易庭送達證書、本院民事判決確定證明書附卷可稽（見原審卷第71至72、77至81頁）。惟被上訴人於108年7月15日提起本件訴訟前，曾就上訴人所欠本件信用卡債務及另筆借款債務，聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）依督促程序發支付命令，經新北地院司法事務官於108年4月12日核發108年度司促字第9802號支付命令（下稱系爭支付命令），復經新北地院函請轄區員警於108年5月16日前往支付命令聲請狀及戶籍謄本所載上訴人住址即系爭戶籍址查訪結果，受查訪人即上訴人之大嫂汪立庸向員警陳明系爭戶籍址係用以開設紘固國際股份有限公司，上訴人並未居住在此，亦無上訴人之聯絡方式等語，新北地院非訟事件處理中心乃於108年5月23日以新北院輝非簡108年度司促字第9802號函（下稱系爭通知函）通知被上訴人系爭支付命令依其陳報之系爭戶籍址送達，未能合法送達上訴人收受，請被上訴人另行起訴請求，並於說明欄記載應送達於債務人即上訴人之系爭支付命令，經員警至系爭戶籍址查訪結果，查無此人或遷移新址不明，無法送達等情，有新北市政府警察局中和分局偵查隊查訪紀錄表、支付命令聲請狀、系爭支付命令、系爭通知函在卷可按（見本院卷第17至23頁），足認上訴人僅係設籍於系爭戶籍址，並未實際居住，且被上訴人於提起本件訴訟前，即已知悉上情；復參以上訴人自108年2月14日起即出境至大陸地區廈門，迄至109年1月18日方入境返回臺灣，亦有上訴人之入出境紀錄存卷可佐（見本院卷第15頁），益徵上訴人主觀上並無久住於系爭戶籍址之意思，客觀上亦未實際居住於系爭戶籍址，系爭戶籍址即非上訴人之住居所，自不得僅憑戶籍登記資料，率認其住居所為系爭戶籍址，而以系爭戶籍址為上訴人之應受送達處所。是原審僅以系爭戶籍址對上訴人寄存送達原判決，洵非合法，應不生送達之效力，原判決亦因無從起算上訴期間而尚未確定，縱原審誤認未確定之原判決為已確定而核發確定證明書，仍不生原判決已確定之效力。故原判決尚未合法送達於上訴人前，上訴人即於113年9月18日具狀提起本件上訴（見本院卷第13頁），其上訴自屬合法，被上訴人謂其上訴已逾法定上訴期間，應予駁回，委非可採。
㈡又被上訴人於108年7月15日對上訴人提起本件訴訟後，原審
即定於108年8月15日上午9時25分行言詞辯論程序，將應送達於上訴人之辯論通知書及起訴狀繕本寄送至系爭戶籍址，因未獲會晤上訴人本人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可代為收受，經郵務機關於108年7月25日寄存於景安派出所，嗣上訴人未於前開言詞辯論期日到場，原審即依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決等情，有民事起訴狀、本院臺北簡易庭送達證書、言詞辯論筆錄附卷可考（見原審卷第5、55、63頁）。然系爭戶籍址既非上訴人之住居所，已如前述，則原審僅以系爭戶籍址對上訴人為寄存送達，其送達即難認為合法，應不生送達之效力，故上訴人於108年8月15日言詞辯論期日前並未受合法通知，致無從遵期到場應訴，則原審於該言詞辯論期日逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，自有違背民事訴訟法第386條第1款規定法定訴訟程序之重大瑕疵，不適於為第二審辯論及判決之基礎。從而，衡諸本件上訴利益未逾民事訴訟法第466條所定之數額，依同法第436條之2規定，為不得上訴至第三審之案件，一經本院合議庭為第二審判決即告確定，如此顯有害於上訴人之審級利益；且上訴人業於本院準備程序中表明希望廢棄原審判決並發回原審審理，以維護其審級利益，不同意由本院自為判決等語（見本院卷第104頁），故本院認有將本件發回原審法院重行審理之必要，以保障當事人之程序權及維持其審級利益。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 黃愛真法 官 黃珮如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
書記官 黃俊霖