臺灣臺北地方法院民事裁定113年度全字第170號聲 請 人 法諾亞生技藥品股份有限公司法定代理人 錢士元代 理 人 翁雅欣律師相 對 人 保瑞藥業股份有限公司法定代理人 盛保熙代 理 人 王耀緯律師上列當事人間履行契約事件（112年度訴字第2213號），聲請人聲請定暫時狀態之處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣3,000元由聲請人負擔。
理 由
一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。故聲請人依此規定為聲請時，自須符合「具有爭執之法律關係存在」、「具有防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」狀況，始足當之。
二、聲請意旨略以：聲請人為委託製造「泰達扶膜衣錠300毫克(下稱系爭藥品）」，而與相對人簽訂產品委託開發合約、委託製造合約書、委託製造合約書增補協議㈠、㈡(就委託製造合約書暨其增補協議㈠、㈡，下合稱系爭契約），又因相對人為系爭藥品之藥品許可證上所載之製造廠，僅相對人可受託製造系爭藥品，聲請人已於107年4月20日、112年3月10日分別向相對人各下單系爭藥品10萬錠，然經聲請人催告，相對人仍未依約製造交付系爭藥品，又相對人固以聲請人積欠代工費、律師費、權利金及未依約提供預估訂單、銷售結算報告為由，而主張同時履行抗辯、不安抗辯，拒絕製造交付系爭藥品並終止系爭契約，然聲請人並無積欠代工費、律師費，且依雙方交易慣行無須預先提供預估訂單、給付權利金，相對人不得據此拒絕交貨，是兩造間就系爭契約之委託製造系爭藥品之法律關係已有爭執，且聲請人請求相對人容忍聲請人行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨權利等訴訟，有極高勝訴可能。又聲請人對推廣、行銷系爭藥品已投入大量時間、勞力及費用，相對人不履行系爭契約，除致聲請人所開拓之藥品市場萎縮外，更將受有如附表所示高達新臺幣(下同）5,622萬8,961元之重大損害，並使國人陷於無藥可用之情形，本件確有為定暫時狀態處分之必要，願供擔保，請准為定暫時狀態處分等語，並聲明：㈠聲請人願以現金或華南銀行敦和分行無記名可轉讓定期存單提供擔保，請准於本案訴訟判決確定前，相對人應容忍聲請人行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨之權利。㈡相對人於定暫時狀態處分裁定強制執行後30日內應交付系爭藥品10萬錠予聲請人。㈢聲請程序費用由相對人負擔。
三、相對人陳述意見略以：聲請人依法律、契約所行使之權利，自無待相對人容忍，相對人亦無容忍之不行為義務，況容忍係針對他人之事實行為，而非法律行為，聲請人本件請求，於法無據，相對人就兩造締有系爭契約乙事，並無爭執，難認本件有何爭執之法律關係存在。聲請人積欠相對人律師費用、系爭藥品代工費，經相對人催告仍未給付，聲請人亦未依系爭契約約定提供預估訂單、銷售結算結果報告及給付銷售權利金，且依系爭契約約定聲請人於下單時應先行支付總貨款30％即期票或現金，是聲請人雖於112年3月10日下單訂製系爭藥品10萬錠，然聲請人於下單時既未先履行給付預收貨款之義務，又有上開諸多違約情事，難期聲請人會如期支付上開訂單之代工費，相對人自得於聲請人改善上開違約情事之前，行使同時履行抗辯權、不安抗辯權，拒絕接單生產系爭藥品，聲請人本件無權請求相對人容忍其行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨之權利，其訴訟顯無勝訴之可能。聲請人就系爭藥品之市場佔比率甚微，縱本件否准聲請人之請求，亦不會造成聲請人所稱藥品市場萎縮或國人無藥可用之虞。又聲請人以系爭藥品銷售額作為其營業損失數額，然此未扣除成本，並非聲請人實際獲利數額，聲請人營業損失自不能以系爭藥品銷售額為準，且附表編號5至7之採購案，實際上係含聲請人在內之數家廠商共同得標、供應，該等採購案之預估需求數量不等同於向聲請人實際採購數量，另現尚無法在緬甸、越南等地銷售系爭藥品，聲請人所稱損害金額顯有浮報誇大之情。聲請人既未能提出經銷商或醫院實際下訂系爭藥品數量、其銷售系爭藥品之實際淨利等事證，本件實無任何重大損害或急迫危險之情形，自無定暫時狀態之必要等語，並聲明：㈠聲請駁回。㈡聲請費用由聲請人負擔。
四、經查：㈠關於定暫時狀態處分之請求原因部分
聲請人為委託相對人製造系爭藥品，雙方簽立系爭契約；相對人於112年3月3日向本院起訴請求聲請人依系爭契約約定給付律師費37萬4,501元、系爭藥品代工費22萬4,700元，業經本院以112年度訴字第2213號履行契約事件受理，於該案件審理時，聲請人於113年3月13日提起反訴，並於同年8月29日變更反訴聲明後，其請求㈠確認兩造間就系爭藥品之系爭契約之委託製造合約關係存在，相對人應容忍聲請人行使系爭契約所載訂貨、交貨及退貨之權利、㈡相對人應依系爭契約約定，履行107年4月20日、112年3月10日訂單，而交付聲請人系爭藥品10萬錠、㈢相對人因遲延交貨及不履行系爭契約，應賠償聲請人199萬3,247元(就聲請人所提反訴部分，下稱本案訴訟），相對人就本案訴訟則辯稱已因聲請人違約而終止系爭契約等情，此有系爭契約可證(見本院全字卷一第79至90頁），並經本院查閱本案訴訟卷宗核實無訛。足認系爭契約所生委託製造系爭藥品之法律關係存否，核為本件兩造間爭執之法律關係，堪認兩造間確有爭執之法律關係存在，且該爭執法律關係得以本案訴訟判斷確定，是聲請人已釋明本件定暫時狀態處分之請求原因。
㈡關於定暫時狀態處分之必要性部分⒈聲請人固稱：相對人係系爭藥品之藥品許可證上所載之製造
廠，僅相對人可受託製造系爭藥品，本件有定暫時狀態處分之必要云云，並提出該藥品許可證為憑。然按委託製造或檢驗契約有效期間屆滿不再續約或因故中途解約，或變更委託檢驗項目時，委託者應先覓妥其他受託廠或相關單位，重新依規定申請委託製造或檢驗，藥物委託製造及檢驗作業準則第7條定有明文，是藥商仍得透過重新申請方式更換藥品製造廠。又細觀系爭契約內容，均未見系爭藥品係專屬委託相對人製造之約定，且兩造於111年10月1日簽立之委託製造合約書增補協議㈡第4條、第5條均有約定任一方提出終止委託製造合約或聲請人決定移轉製造廠時相應之技術文件提供、持續供貨義務等處理方式，足徵兩造間本即無系爭藥品必定由相對人製造，而絕不能更換製造藥廠之意。是以，系爭藥品既非僅相對人得以製造，則聲請人以系爭藥品僅相對人可製造為由，稱本件有定暫時狀態處分之必要性云云，難認可採。
⒉聲請人雖稱：本件若未為定暫時狀態處分，其將受有藥品市
場萎縮及如附表所示高達5,622萬8,961元之重大損害，更使國人陷於無藥可用之情形，此損害遠大於相對人因此可能所受之損害，本件有定暫時狀態處分之必要云云。惟查：
⑴聲請人未舉證釋明其於系爭藥品之原市場佔有率，亦未敘明
、釋明其所稱「藥品市場萎縮」之具體損害數額為何，實難認聲請人就此損害已充分釋明。
⑵如附表編號1、2所示費用均係於102至106年間，聲請人於系
爭藥品前階段開發、申請許可所為之支出。又經開發後之系爭藥品所有權利約定均由聲請人取得，此有產品委託開發合約可證(見本院全字卷一第72頁）。是該等費用已實際達成聲請人取得系爭藥品所有權利及自本案訴訟訟爭前得以製造、販售系爭藥品等利益，該等費用難認係聲請人因本件不為定暫時狀態處分所可能受之損害。
⑶聲請人固提出其與經銷商甲、乙(因聲請人主張該等經銷商名
稱涉及其公司營業秘密而請求不予公開，故均以代稱稱之，真實名稱詳卷）之契約、訂購單，堪信經銷商甲、乙曾分別向聲請人訂購系爭藥品3萬錠、5萬0,010錠等情。聲請人雖以經銷商甲、乙訂購系爭藥品之數量乘以系爭藥品健保核價89元，而計算出如附表編號3、4之營業利潤損害金額云云，然甲、乙既為經銷商，其等為賺取利益，衡情無可能以健保核定價作為其向聲請人購買系爭藥品之採購價，此從經銷商乙對聲請人所為之一般商品採購單上所載系爭藥品採購單價明顯大幅地遠低於系爭藥品健保核價89元即明。又聲請人未提出其銷售系爭藥品予經銷商甲、乙時每錠可獲利潤數額之相關事證，難認聲請人已充足釋明其可能喪失如附表編號3、4所示數額之營業利潤乙事，且本院亦無從判斷聲請人因此所可能受之損害程度為何。
⑷聲請人雖稱將受有如附表編號5、6之損害云云。然查，附表
編號5、6所稱國防部採購契約，係指「國軍藥品聯標(ND12001L057）」投標案，而該投標案就系爭藥品部分，預估數量為5萬8,565錠，最終係由聲請人等5間公司得標，且該等公司間以聲請人決標單價金額最高，但聲請人該決標單價金額仍低於系爭藥品健保核價89元等情，此有國防部採購契約、國防部決標紀錄、「國軍藥品聯標(ND12001L057）」案共同供應契約附加條款、決標結果彙整總表可參。又細觀上開事證內容，均未見保障聲請人最低受採購系爭藥品之數量，則國防部是否最終會選擇向聲請人下單訂貨、訂貨數量等節，均在所未明，且聲請人該決標單價金額明顯低於系爭藥品健保核價89元，要難認聲請人依國防部採購契約確可預期獲得如附表編號5所示之利益(即系爭藥品健保核價89元×國防部採購契約預估採購數量5萬8,565錠＝521萬2,285元）。又聲請人亦未提出國防部將對其沒收履約保證金之事證，亦難認聲請人已釋明將受有被沒收履約保證金之損害。
⑸聲請人固稱其系爭藥品之經銷商甲為衛生福利部所屬醫療機
構第19屆藥品聯合招標案之得標廠商，其向聲請人訂貨轉而供給衛生福利部所屬醫療機構，又以111年銷售至衛生福利部所屬醫療機構數量為5萬5,500錠，作為推估112年之銷售數量，並以系爭藥品健保核價89元計算，預計損失如附表編號7所示營業利潤246萬9,750元云云。然聲請人所提衛生福利部所屬醫療機構第19屆藥品聯合招標財物採購契約上未見得標廠商之名稱、採購數量及單價，依聲請人所提事證顯不足以釋明其上開主張。
⑹聲請人又稱系爭藥品於越南、緬甸即將獲准藥品許可證，預
計國外銷售計畫將因相對人拒絕履行訂單而被迫停止，預期將會有如附表編號8、9所示之營業利潤損失云云。然依聲請人所提契約書等事證，均未見可證系爭藥品於越南、緬甸即將得該國政府主管機關獲准核發藥品許可證之內容，難認聲請人已充足釋明上開主張。
⑺另從上開「國軍藥品聯標(ND12001L057）」投標案最終係由
聲請人等5間公司得標，可知系爭藥品除聲請人以外，至少尚有4間公司得以提供各醫療院所，國人尚無可能因本件而陷於無藥可用之情形。
㈢綜上所述，聲請人固已釋明定暫時狀態處分之請求原因，然
其未能釋明有何防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態處分之必要性，揆諸前揭規定及說明，應認其本件聲請於法不合，無從准許，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 3 日
民事第四庭 法 官 吳旻靜以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 10 月 3 日
書記官 陳薇晴附表編號 項目 金額 1 系爭藥品開發費用 150萬元 2 申請系爭藥品許可證，進行新藥/試藥申請、臨床試用申請等費用 390萬6,036元 3 喪失經銷商甲訂單營業利潤 267萬元 4 喪失經銷商乙訂單營業利潤 445萬0,890元 5 國防部採購契約違約喪失利潤 521萬2,285元 6 國防部採購契約違約遭沒收履約保證金 2萬元 7 衛生福利部所屬醫療機構第19屆藥品聯合招標財物採購契約違約喪失營業利潤 246萬9,750元 8 喪失越南供應商訂單營業利潤 1,800萬元 9 喪失緬甸經銷商訂單營業利潤 1,800萬元