臺灣臺北地方法院民事裁定113年度再字第8號再審原告 顏維琳訴訟代理人 賴文萍律師再審被告 張旭騰上列再審原告與再審被告間請求返還借款事件，再審原告對於本院民國113年1月26日112年度訴字第5696號判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審係對於確定之終局判決而再開始訴訟之程序，故提起再審之訴，必須對於確定終局判決為之，始為合法，此觀諸民事訴訟法第496條第1項本文規定甚明。是如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依民事訴訟法第502條第1項規定以裁定駁回之。次按判決於上訴期間屆滿時確定；提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第398條第1項前段、第440條前段亦分別定有明文。上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定（最高法院19年上字第1279號裁判意旨參照）。基此，如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項以裁定駁回。
至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請求救濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判。
二、再審原告主張：伊與再審被告於民國106年、107年間曾為男女朋友，因再審被告有多筆債務導致債信不良，當時因不善拒絕，多次動用伊名下位於彰化縣之不動產及車輛向二胎業者借貸，並因此簽發本票，待再審被告清償後取回再交還伊，再審被告前對伊提起本院112年度訴字第5696號返還借款等訴訟（下稱原判決），即係執原由伊簽發票面金額分別為新臺幣（下同）180萬元、4萬元之本票，於108年間為再審被告向他人借款時，簽立借款協議書所同時簽發之本票，再審被告竟未將前開本票依約撕毀，反進而提起前揭返還借款訴訟，更於訴訟中偽稱伊有向再審被告借款等訴訟上詐欺之應受刑罰之行為，況再審被告明知伊110年5月起即未居住在戶籍址即住○○市○○區○○街000巷00○0號5樓（下稱虎林街地址），且另有新北市○○區○○路0段00號15樓之2居所地（下稱汐平路地址）而故意不為陳報，致伊無法提出有利之證據供法院審酌，是本件自有民事訴訟法第496條第1項第6款、第8款及第13款之再審事由。爰依法對原判決提起再審之訴等語。
並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前審之訴駁回。
三、經查：㈠按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即
為設定其住所於該地，為民法第20條第1 項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院93年度台抗字第393號裁定、88年度台抗字第251號裁定意旨參照）。末按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者；第1項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項定有明文。又民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因致未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合（最高法院87年台抗字第582號裁定意旨參照）。
㈡查：
1.再審被告係於112年9月18日向本院起訴僅列再審原告戶籍址即虎林街地址，起訴狀繕本於112年11月14日寄存於臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所，並經承辦股書記官致電警察機關確認再審原告並未領取起訴狀繕本，原法院嗣定言詞辯論期日，開庭通知仍送再審原告虎林街地址，同時為公示送達，並應再審被告聲請為一造辯論判決，原法院將原判決正本於113年2月6日寄存送達於上開虎林街址之臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所、於113年3月27日對再審原告就原判決為公示送達之公告等情，此經本院調取112年度訴字第5696號卷宗核閱無訛，堪以認定。
2.惟再審被告於112年9月18日向本院提起返還借款訴訟前，再審原告已向臺灣臺北地方檢察署對再審被告提起侵占告訴，臺灣臺北地檢署檢察官偵查中於112年5月8日傳喚再審原告到庭之傳票、兩造於112年7月18日至新北市汐止區調解委員會調解通知書，及臺灣臺北地方檢察署檢察官就偵查結果所為之112年度調偵字第842號不起訴處分書，均係列再審原告汐平路地址，此有前揭不起訴處分書、傳票及調解通知書在卷可稽（見本院卷第97-99、171-173頁），復經本院函請臺北市政府警察局信義分局查訪虎林街地址現居住情況，經該局於114年1月14日函覆「該址目前共有6間分租套房（5間已出租、1間為空房），承租人為黃嵩益、卓育丞、許翔浚、田芸晞、劉宜鈞等5人」等語（見本院卷第153頁），且該分租套房管理人郭哲睿稱自其於111年暑假開始管理該分租套房，並未聽過再審原告或再審被告等語，此有本院公務電話在卷可稽（見本院卷第165頁），基上均可知上開虎林街地址並非再審原告之應受送達處所，其寄存送達不生合法送達效力，且再審原告存有汐平路地址可為送達，此為再審被告所可得而知，再審原告實無「應為送達之處所不明者」之情，尚與民事訴訟法第149條第1項、第3項公示送達之要件不符，原法院逕為公示送達，難認生合法送達效力。是原判決對再審原告而言，其上訴期間顯無從起算，自屬尚未確定。縱原法院有誤認原判決已確定而依再審被告之聲請而核發確定證明書之情事，亦不生原判決已生確定之效力。本件再審原告就尚未確定之終局判決，提起本件再審之訴顯非合法，應依民事訴訟法第502條第1項之規定，逕以裁定駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
書記官 楊淯琳