臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第198號原 告 李美君被 告 四季和安婦幼診所法定代理人 徐金源訴訟代理人 黃上上律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於起訴時聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付至復職日止之薪資及提繳退休金至原告勞工退休金專戶，並請求供擔保為假執行，嗣追加依據兩造間約定及勞動契約第16點約定，請求被告給付績效獎金1800元及全勤獎金、月會獎金3萬8000元，核屬就僱傭關係存續期間爭議之同一事實所為之追加，與前開規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查原告主張被告違法於民國112年10月25日以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，兩造間僱傭關係仍然存在，此為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告自111年8月13日起受僱於被告擔任藥師，工作內容為藥事服務，工作地點位於臺北市○○區○○○路000號，每月工資為6萬元，於112年6月調薪為6萬1000元，被告並每月依法提繳3828元至原告勞工退休金專戶。然被告放任雇用之主管董浩玲、林美杏及資深護理師姚如佩、兒科醫師劉曉潔聯合罷凌原告，並於112年10月25日以原告不適任為由，通知依照勞動基準法第11條第5款資遣原告。惟原告並無不適任之情形，就被告所述事項均未再次發生，被告亦未針對原告行為施以3至6個月之輔導或檢核原告工作表現，且原告係遭前述人員集體罷凌導致睡眠、精神狀態不佳以致發生錯誤。被告單方終止兩造間勞動契約並不合法而不生效力，原告自解僱後仍欲至工作地點提供勞務，遭被告拒絕。
（二）原告自111年5月起至112年6月均有持續領取績效獎金，該金額應為經常性工資，然被告惡意資遣並強加罪名，仍應給付原告其餘員工均有之112年10月之績效獎金1800元。
再兩造間勞動契約約定被告當月未遲到早退且未請假扣薪者，加發全勤獎金1000元、當月出席月例會加發月會獎金1000元，然被告自原告到職至遭資遣時，均未給付，應給付在職期間共3萬8000元之前述獎金。
（二）爰依兩造間勞動契約、勞退條例、兩造間約定、勞動契約第16點，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自112年11月14日起至原告復職日止，按月於當月10日給付6萬1000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告應自112年11月14日起至原告復職日止，按月提撥3828元至原告勞工退休金專戶。㈢被告應給付原告1800元㈣被告應給付原告3萬8000元㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於執行職務上所犯錯誤為給藥、標示、保存疫苗等錯誤，涉及人命及嬰幼兒生命健康及被告聲譽，分述如附表：
編號 日期 事由 0 112年7月 被告與原告會談要求藥物分裝袋標示藥物作用、頻次。 0 112年8月8日 原告給藥時未標明藥名、頻次。 0 112年10月3日 給予陳姓病患藥物，不同服藥時間藥物未分開包，當日已告知不同服藥時間藥物需分開。 0 112年10月5日 給予盧姓患藥物時，不同服藥頻次之藥物，仍未分開包，當日再次告知需分開包，原告表示以為只有類固醇才需藥。 0 112年10月11日 將賴姓病患催產藥藥物交給因裝避孕器腹痛之崔姓病患，幸經同事即時發現阻止。 0 112年10月19日 當日因病童檢驗出呼吸道融合病毒感染且呼吸較喘，因此醫師開立類固醇，醫師並囑家長需按時吃，然家長領藥後回到小兒科詢問使用方法，被告又發現原告未於病童類固醇藥物標記頻次。 0 112年10月23日 當日櫃檯發現病患家屬表示經通知應回院換藥，然被告對此均不知悉，查證後發現病患帶回藥水與醫囑不一致，且發錯之藥物為2瓶，僅帶回1瓶，另1瓶因開封未帶回。詢問原告，稱因醫生改藥單而漏給1瓶藥水，然實際係醫師更改藥單，原告應只給第二筆藥單藥物。 0 112年10月23日 疫苗冰箱溫度需每日兩次查核，並由當當班藥師負責記錄，未確實記錄甚至溫度上升可能致疫苗毀損或病患不良反應，然原告該日下午當班未紀錄疫苗冰箱溫度。 0 將自費疫苗歸入冰箱，未關好門導致警示，經提醒仍表示非本人所為。 00 發藥時告知家屬可以以牛奶餵藥。
（二）自原告歷來違規事證可知，均非單一個案，其罔顧三讀五對之安全作業指引，甚至將墮胎藥給予不需要之婦女，給藥對象係幼兒，錯誤給藥後知情不回報被告，更刻意隱瞞，並欲推諉卸責給醫師，不願配合被告藥袋藥包標示、疫苗存放等要求，處於能為而不為，可以做而無意願做，殆忽所擔任之工作，被告無法想像下一刻原告又會違犯何等事故，更不能承擔此等攸關民眾安全與健康及醫療品質、專業形象之風險，是解雇原告已符最後手段性。
（三）原告主張之績效獎金需依照員工表現發給，原告既經被告面談改善，因此不需給付績效獎金，再依照錄取通知書，全勤獎金、月會獎金均包含於薪資總和內，原告另外請求發給並無理由。
（四）並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷第137頁）：
（一）原告自111年5月17日起受僱被告擔任藥師，每月工資6萬元，於112年6月起調薪為6萬1000元，每月提繳勞退3828元。
（二）被告於112年10月25日以勞動基準法第11條第5款為由終止兩造勞動契約。
四、本院之判斷
（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，且其情形須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得為終止勞動契約（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
（二）經查，被告抗辯原告存有附表編號1至5、7所示情形，業據其提出112年8月8日面談紀錄表、112年8月8日給藥照片、藥單、對話紀錄、112年10月3日陳姓病患門診處方箋、112年10月5日盧姓病患門診處方箋、112年10月11日賴姓病患、崔姓病患門診處方箋為佐（見本院卷第127至129頁、第193至195頁、第207至213頁）。另斟酌：
1.有關一般藥師及被告有要求之藥物調劑方式，證人陳奭娟已證述：伊於113年3月止均任職被告擔任藥師，主要工作內容為調劑藥品，和原告的工作模式是週一至週六一人輪一日，只有在一個月一次的月會時會短暫遇到原告，工作溝通是利用紙條，寫完放在藥局桌上。因為藥師是具有專業，經過國家考試合格，並有兩年實務訓練才能獨當一面，因此被告並沒有規定要如何給藥，伊是依照之前的訓練給藥，被告沒有特別要求過，也不需要有人特別教導，依照伊所知，同一頻次藥物會在同一個粉藥藥條，如果抗生素的頻次是不一樣的會額外另外的藥條。顆粒藥物的部分也會同一頻次在同一個藥包同一個藥條，一般而言是一天三次或四次，就會是一個藥條，如果一天二次或一次的，則會以夾鏈袋的方式給，也會在夾鏈袋上標示頻次及作用。基本上醫生不會管藥師如何包藥，劉曉潔醫生病人比較多小朋友，他不希望太早使用類固醇，因此頻次會不不同，但這不需要額外溝通，因為頻次不同就是藥另外包，例外就是止瀉藥會另外打電話告知，因為是看情況給。基本的三讀五對，是藥師本質，不需要由被告監督管理。醫生更改藥單因為電腦連線的關係，所以只要列印出藥袋就可以確認是新的處方為何，或是有時候護理師會打電話告訴伊連線的藥單先不要製作，等待改好後再處理。一個月會有一、二次藥物已經調劑完畢後才發現藥單已經改掉，這個部分可以藉由查看自動列印的藥單及領藥號的順序確認，因為如果已調劑到第22號，但突然印出第10號的藥袋，就代表有改藥單，一但有改藥單就會印出一份新的藥袋等語（見本院卷第276至279頁）。是其已證稱依照藥師調劑之專業，藥物夾鏈袋應標記頻次、作用，而藥包不同頻次會分開藥條，如有更改藥單，應按照醫師藥單確認最新處方，給藥需三讀五對等節。
2.附表編號2、3、4、7事件，亦經證人姚如珮證述：伊擔任被告護理師，職務為跟診、疫苗管理，112年8月8日放假的時候帶小孩前往看診，發現藥袋沒有標示藥名及頻次，所以就將此事告知護理長董浩玲，伊當時在對話後，再拍給護理長藥物的照片。藥包應該要寫上止咳藥一天四次，寫化痰粉，一天四次，但原告沒有寫。伊知悉護理長先前就有跟原告討論過了，因為在7月份左右有家屬有這樣反應，如果藥名、頻次標示不清家長會再敲門確認，或是在回診時表示不清楚，伊將此事轉知護理長，護理長也有告知這部分已經有和原告討論過了。一般而言不同頻次的藥物會分開磨粉，包裝時會是一整條藥包，會這樣的原因是因為，有部分的藥物不一定是當下要吃的，例如服用抗生素的止瀉藥會看情況請家長給予，112年10月3日當日的情況是不同頻次的藥物沒有分開包裝藥條，也就是一整條藥裡面其中幾包是一天兩次吃的，其中幾包是一天四次吃的，原告有在藥包上標示早、晚，並告知家長剩餘的部分是一天四次其餘兩次吃的，大概順序是早-空白-空白-晚，但家長當下聽不懂，因此敲了診間門詢問如何吃藥，伊當下的處理方式是先告知家長如何吃藥，然後將一整條藥條，依照一天二次的剪下再包一個袋子，一天四次的再包一個袋子，伊當下有告知醫師這個情況，醫生也有叫伊將此事轉告原告，請原告之後要將不同頻次的藥物分開包裝。112年10月5日這次開立藥物有抗生素一定要吃進去，因為小孩比較不好餵藥，領完藥後要示範餵藥時發現藥物又是一整條，其中幾包是抗生素，其他的是一天三次的藥物，這一次伊就有跟家長說怎麼樣吃藥，並且跟醫師反應，原告又將所有的藥弄成一整條了。112年10月23日當天早上病患看診，但在晚上八點半病患直接到櫃台表示街道電話要求回來換藥，櫃台人員以為是伊通知的，但伊沒有接收到醫生有這樣的指示，於是就查詢了病歷號，並且到櫃檯跟病患家屬確認，發現病患手上的藥不是藥單的藥，且也都全部開封了。當天原始是開鼻福，後來改成勝克敏，但伊有確認，在改藥單的當下護理師有告知原告，原告沒有依照更改後的藥單給藥。伊有打給原告，原告只說少給藥，但實際是給錯藥。伊大部分都用對話紀錄去確認事情，前開情形伊會向護理長跟執行秘書報告，有要求寫書面，因此會將當下過程打下來，這個紀錄的時間點是在資遣前，不是專程為了資遣打的等語（見本院卷第230至235頁）。
2.附表編號5所示事由，經證人許燕蓉證述：伊於被告擔任行政助理，負責跟診112年10月11日，當日是崔姓病患有來裝避孕器，裝完後表示腹痛及頭暈，所以就由醫生開立消炎止痛藥並且讓她到門診觀察床休息，並請藥師將藥物開好後交給病患。當時經過時發現原告拿著藥交給崔姓病患，並且告知要留觀兩個小時，當下覺得怪怪的就跟原告還有病患說等一下，伊就查看藥單，發現原告把要給賴姓病患的催產藥（即RU486）拿給崔姓病患。伊當下有告知原告她弄錯病患了，請她再確認一下，並且把此事告知主治醫師，後來原告就有將正確的藥交給病患了，伊是沒有特別告知原告要做怎麼要改正，因為基本的三讀五對都是藥師要做的，依照門診的慣例RU486第一劑會在藥師面前服用，當下賴姓病患是在一樓候診大廳等待藥師，原告把藥物拿到二樓等語（見本院卷第236至238頁）。
3.附表編號1事件及被告已盡力輔導原告等節，亦據證人董浩玲證述：伊於被告擔任護理長，主要是管轄護理師，姚如珮、許燕蓉是我的下屬，於112年6、7月間被告發現原告業務上有問題，包含家屬不知道藥物如何使用的問題，6、7月各有一次會談，當下由伊或行政長林美杏或財務長去跟原告說明，6月或7月其中有參與過一次，但不記得是哪一個月，當下是伊、行政長、財務長及原告一起在地下室高層次診間邊吃飯邊餐敘，我們四個人圍著桌子吃，主要餐敘是去了解原告在業務上的狀況有什麼困難，告當下也有反應希望藥物的藥袋可以標示藥物的形狀，我們後來也有請資訊室做處理，這次的會議伊有要求原告藥在藥物的塑膠藥袋上標示頻次及作用，也有強調醫護人員給藥的基本原則就是三讀五對。但是在8月的時候又發生證人姚如珮帶小孩看診，但藥物沒有標示作用及頻次的情況，所以才會有112年8月8日之會談紀錄表。這次會談只有伊和原告，位置室三樓的行政辦公室，伊和原告坐隔壁，該辦公室是多人辦公室，但會談時只剩下伊跟原告。會談的內容就如同會談紀錄，是有要求原告之後藥將塑膠藥袋逐項標明藥物頻次、作用。伊沒有逼迫原告簽署會談紀錄表，會談紀錄是伊在會談前先寫好會談內容，伊當下有請原告簽名，但是原告是在8月18日才簽名的，主要是因為伊和姚如珮、原告的班對不上，如果要了解細節需要花時間，所以才等到8月18日跟原告確認。原告簽署完8月8日訪談紀錄表後，沒有發生過沒有在塑膠藥袋沒有標示作用頻次，但是有反應其他問題。原告112年10月3日及5日沒有將不同頻次的藥物分開藥條的過程，護理師有和伊回報，除了剛剛說明的餐敘及8月8日的會談外，9月時還有由倪麗卿財務長跟伊一起到藥局的櫃台和原告說明要求，但確切發生的問題已經忘記了，但還是要再次要求原告要分開藥物作用、頻次，這次原告就說好，但後續還是陸陸續續發生一些業務相關的溝通問題，例如藥條區分處理，或是特殊藥物使用方法需要註記，但原告沒有註記，伊有請證人姚如珮跟原告溝通，並且請她以和緩語氣說明，避免讓原告覺得我們在針對她，後來連兒科醫師劉曉潔都說他可以跟原告親自說明，後來要求在特殊藥物需要衛教時回診間由姚如珮處理等語（見本院卷第239至242頁）。
（三）而原告雖主張附表編號1至8所示之事件均已改善，被告僅因不喜歡原告因此針對原告挑毛病，惡意資遣，百般刁難，且針對其他員工之錯誤皆未要求面談或資遣，對於診所管理寬鬆等疏失均無視，未盡管理輔導責任，並提出與證人陳奭娟交班記錄、與同事間對話記錄為佐（見本院卷第343至391頁、第437至448頁）。然就藥物標示、給藥頻次、分別包藥、核對醫囑給藥內容等原則，已經證人陳奭娟陳述明確如前。再本案係因於112年6月至7月間存有給藥之業務上爭議，而經被告於112年7月間面談要求，嗣於112年8月8日再度發現未標記情形，再經面談留有面談紀錄表，後續仍於112年10月間屢屢發生給藥爭議，甚有附表編號5所示未經核對給予病患錯誤藥物情形，另於附表編號7所示事件，可認112年10月23日原告再因未依照醫生更新之醫囑給藥，私下要求病患回診間換藥等節。則被告確實已經由2次面談、現場由護理師告知等方式要求原告依照前開原則給藥，其已盡輔導之責。審酌原告係自111年5月間到職，任職未久，再前開給藥爭議，涉及病患用藥安全，並非細故，被告亦歷經3個月之面談、指正未果，均可認被告解僱原告已符最後手段性原則。
（四）綜此，原告確實有如附表編號1至5、7示，對於所擔任之工作確不能勝任情形，再審酌被告已有數次面談要求改善仍未果，被告以前開情狀，於112年10月25日依照勞動基準法第11條第5款事由予以終止，符合解僱最後手段性原則，兩造間勞動契約當自該日後即消滅。原告依據兩造間勞動契約及勞退條例規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並自112年11月14日起至原告復職日止，按月給付6萬1000元，按月提撥退休金3828元至原告勞工退休金專戶，均無理由，應予駁回。
（五）原告主張依照勞動契約書第16點請求每月給付全勤獎金1000元、月會獎金1000元。經查，原告提出之勞動契約書第16點固約定：當月未遲到早退且未請扣薪假者，加發全勤獎金1000元，當月出席月例會者，加發月會獎金1000元，月例會未出席將以紀錄載之（見本院卷第27頁）。惟觀諸錄取通知書（見本院卷第23頁），已記載原告錄取之薪資條件略為：薪資6萬元（含伙食津貼2000元及全勤獎金2000元；每月一次週五月會），則被告抗辯原告到職時薪資6萬元即已包含前開全勤獎金、月會獎金，尚非無據，原告主張被告短發前開獎金，並無足採。原告另主張其並無不適任情形，依照兩造間約定，請求被告給付其他員工均有之112年10月績效獎金1800元云云。經查，被告約每3個月給付一次績效獎金，其匯款證明付款摘要分別為「789門診績」、「門診績效獎金」、「123門績」、「456門績」，各次金額均不等（見本院卷第219至223頁），則被告抗辯此部份係依據績效考核給予，並非工資一部，應可採信。再原告已存有如附表編號1至5、7所示之給藥疏失並經面談，則被告以此未發給績效獎金，亦非無據，原告主張被告屬於強加罪名惡意資遣，不得減發績效獎金，請求給付，並無依據。綜此，原告主張被告應給付前開獎金，均無理由，應予駁回。
五、綜上，原告依照兩造間勞動契約、勞退條例、兩造間約定、勞動契約第16點，請求確認兩造間僱傭關係存在，並給付自112年11月14日起至原告復職日止，按月於當月10日給付6萬1000元，及自各期應付翌日起之法定利息、按月提撥3828元至原告勞工退休金專戶，並給付原告績效獎金1800元、全勤獎金、月會獎金3萬8000元，均無依據，應予駁回，本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
勞動法庭 法官 曾育祺