臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第204號原 告即反訴被告 周成群訴訟代理人 邱怡瑄律師（法扶律師，反訴部分未受委任）被 告即反訴原告 長安健照事業股份有限公司附設臺北市私立長安健
照事業居家長照機構法定代理人 戴妤庭訴訟代理人 謝碧鳳律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國114年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰捌拾元。
二、被告應提繳新臺幣貳仟貳佰玖拾壹元至原告之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本訴訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹仟捌佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳仟貳佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
八、原告即反訴被告應給付被告即反訴原告新臺幣壹拾壹元，及自民國一一三年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
九、被告即反訴原告其餘之反訴駁回。
十、反訴訴訟費用由原告即反訴被告負擔百分之一，餘由被告即反訴原告負擔。
十一、本判決第八項得假執行。但原告即反訴被告如以新臺幣壹拾壹元為被告即反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十二、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序部分
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」民事訴訟法第259條定有明文。又：
㈠觀諸同法第260條第1項規定，所謂本訴之標的及其防禦方法
相牽連者，係指反訴標的之法律關係，與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係，與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。又牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同等，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。
㈡原告起訴主張，伊自民國111年8月16日起受僱於被告，擔任
居家照顧服務員，然被告違法終止兩造間勞動契約，爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並求命被告按月給付工資，另被告積欠伊112年10月份工資差額、112年8、9月加班費差額，以及未足額提繳勞工退休金，亦一併請求之等情；被告則以其溢提繳勞工退休金以及溢付特別休假未休工資，依民法第179條規定請求原告返還等情提起反訴（見本院卷二第23至24頁）。經查，本件本反訴所生爭執，悉以原告任職於被告期間所生爭議為基礎原因事實，兩造就此情狀已在本訴部分詳為攻擊防禦，故堪認反訴之標的法律關係與本訴標的之法律關係暨防禦方法相牽連；加以，本訴部分兩造所為言詞辯論之資料在反訴部分亦可再相互利用。揆諸前開說明，被告提起反訴，於法尚無不合，應予准許。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）7萬3,099元（見本院卷一第15頁）。經數次變更後，最終於113年10月28日當庭變更聲明如下：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自112年10月25日起至原告復職之日止，按月於次月15日給付原告3萬9,383元。㈢被告應給付原告1,880元。㈣被告應提繳1萬1,367元至原告之勞工退休金專戶。㈤聲明第2至3項願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第101頁），經核原告所為變更屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
三、本件反訴被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依反訴原告之聲請，就反訴部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、伊自111年8月16日起受僱於被告，擔任居家照顧服務員，月薪依案件比例抽成，離職前即112年4月至同年9月間平均月薪為3萬9,383元（平均日薪為1,312元），兩造並簽署勞動契約書（下稱系爭勞動契約）。詎被告於112年10月5日寄發台北杭南郵局存證號碼001421號存證信函（下稱系爭10月5日存證信函），依系爭勞動契約第7條第5項、同條第8項第2、6款規定，預告系爭勞動契約將於112年10月25日終止，然其終止並不合法，兩造間勞動契約法律關係仍然存在，伊得請求被告按月給付工資。又伊於112年8月3日颱風天出勤服務2組案主、112年9月29日星期六服務1組案主，然被告並未給付該等加班費，尚積欠伊1,410元，亦得依系爭勞動契約約定請求之；再者，被告於伊任職期間有未足額提繳勞工退休金之情（見附表一），得請求被告提繳之；此外，被告於112年12月28日寄發台北杭南郵局存證號碼001844號存證信函，稱其於同年月27日誤提繳3,102元，伊若依民法第179條規定負返還義務，則以113年1月9日民事起訴狀繕本之送達，主張與伊上開薪資或加班費之請求為抵銷。爰依民事訴訟法第247條規定，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定、系爭勞動契約約定，求為命被告自112年10月25日起至伊復職之日止，按月於次月15日給付薪資3萬9,383元，及給付伊1,880元，暨提繳勞工退休金差額1萬1,367元至伊勞工退休金專戶等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自112年10月25日起至原告復職之日止，按月於次月15日給付原告3萬9,383元。㈢被告應給付原告1,880元。㈣被告應提繳1萬1,367元至原告之勞工退休金專戶。㈤聲明第2至3項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於任職期間總計遲到20分鐘以上次數有179次、早到半小時以上有103次，此外，原告亦因睡過頭未到班、隨意更動原訂服務時間、遲到卻失控對案主母親大聲說僅是遲到幾分鐘為何不開門、經常遲到30分鐘以上且反應後仍未改善、遲到且在服務時間打瞌睡、看電視或摺紙元寶、幫案主洗澡狀況未到位、非服務時間抵達案家且一直按門鈴等事件，經案家要求更換居家服務員，伊亦提督導、改善計畫，然原告仍無法改善工作情形，致派案單位不敢派案予伊，派案單位更多次告知伊，原告已非第一次遭案家投訴，已遭派案單位列入黑名單，嗣伊發現原告有偽造112年10月份服務紀錄表之情，致伊無法請領核銷薪資而損失3萬餘元，伊方寄發系爭10月5日存證信函，依系爭勞動契約第7條第2、5、6項、第8項第2、6款、第8條、勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，預告系爭勞動契約將於112年10月25日終止，是系爭勞動契約既經合法終止，原告不得再請求伊按月給付工資；又112年10月9日彈性放假日，伊將上
（9）月23日原定休息日與10月9日原定工作日調整互換，案主吳林寶猜於9月23日並無接受排班服務，是若原告於10月9日服務未遇填載1單位為真，亦非例假日服務，其請求112年10月份工資差額470元並無理由，至112年8月3日颱風天加班費940元、112年9月29日加班費470元不再爭執；再者，伊前依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第15條第2項、第22條第1項、勞退條例施行細則第15條第1至3項規定提繳勞工退休金而無不足，是原告請求伊補提繳1萬1,367元至原告勞工退休金專戶，實無理由；退步言之，原告恣意增加案主洪鉦城於112年10月17日之2個單位服務時數、案主吳林寶猜於112年10月17、23、25日之3個單位服務時數，自應返還該等部分工資共計604元，並以之為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告自111年8月16日（實際開始接案日）起受僱於被告，擔任居家照顧服務員，被告於112年10月5日寄發系爭10月5日存證信函，並於LINE群組內張貼解聘公告，原告之最後工作日為112年10月25日等節，有系爭10月5日存證信函、LINE群組公告翻拍照片、離職證明書、排班表為憑（見本院卷一第29至31頁、第49頁、第51頁、第211至269頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第15頁、本院卷二第39頁），是此部分之事實應堪信為真。
四、得心證之理由：㈠被告依系爭勞動契約第7條第5項、第8項第2、6款約定，終止
系爭勞動契約，是否適法？⒈按「乙方（即原告，下同）如有對個案照顧不周、品德不良
或服務缺失等情事，得經甲方（即被告，下同）通知改正，屢次未改正仍繼續且情節重大者，本合約關係得被終止」、「乙方若無特殊理由而有下列情節之一者，經查證屬實，並經個督後未改善者：視過失情節重大者，且影響機構端信譽之賠償，甲方得逕行終止本契約，並與乙方循相關法令之責任歸屬處置。…⒉未經督導員同意，自行更改服務內容或延長服務時間。…⒍工作未盡職，經督導查證屬實，且經勸導後無明顯改善者」，系爭勞動契約第7條第5項、第8條第2、6條約定定有明文。
⒉被告抗辯原告於任職期間遲到次數共計179次、早到次數共計
103次乙節（見本院卷二第25頁、第149至161頁），業據提出排班表（使用排班時間）、排班表（使用打卡時間）為據（見本院卷二第211至269頁），並有臺北市政府社會局老人福利科承辦人於112年9月26日寄送予被告之電子郵件可佐（見本院卷二第201頁），且為原告所未爭執（見本院卷二第40頁、第170頁、第323至324頁），是此部分之事實堪以認定。
⒊又被告抗辯原告於服務蔡姓案主期間，經常遲到且下班後並
未立即離開案主家，留在案主家看電視或摺元寶等節，案主給予多次機會仍未改善，因而案主女兒要求更換服務單位等節，有LINE對話紀錄翻拍照片、訪視紀錄表可考（見本院卷二第47至49頁、第167頁），且證人即前臺北市立聯合醫院和平婦幼院區個管師Ａ０１於本院言詞辯論時證稱：案主女兒有向我反應，原告提供快1個月的服務，是否可以更換服務員，因為有在非服務時間還在案家摺金紙，我記得原告是112年6月初提供服務，做不到1個月就被更換，更換後案主女兒就沒有再反應過；主要是因為摺金紙及服務時間結束後還留在案家，讓人感到不舒服；原告先前也在其他服務單位被反應過2次，所以就被我們列入黑名單等語（見本院卷二第266至267頁）。
⒋本院審酌居家照顧服務員必須進入案主家中，而此屬於案家
之私人領域，自當重視兩方間之信任關係，而對於影響該關係之行為，包括到達及離開之時間，是否有於案家從事私人行為等等，更應謹慎處理或避免為之，然原告至離職前1個月即112年9月依然有近8次遲到，而其遲到之行為甚至經臺北市政府社會局要求被告說明、改善，顯見原告確實有「服務有缺失」、「工作未盡職」之情。
⒌再者，證人即被告督導戴志庭於本院言詞辯論時證述：原告
遲到的狀況就我瞭解，有在上一個案家逗留過久或睡著，或者早上睡過頭而遲到，此外原告會自行到案家處說要服務，但未事先跟督導或家屬溝通，這些是家屬告訴我，我不斷告知原告勿再犯，但仍未改善，這些問題持續半年以上，我有請原告至辦公室個別督導，即當面告誡與溝通，個別督導次數我沒有印象，但原告態度依舊，即答好並表示下次不會再犯，卻未改善，被告先前並未有因居家照顧服務員違規而解雇的例子，就我的瞭解，原告是第一位等語（見本院卷第332頁），參以被告提出之工作改善輔導通知書（見本院卷一第305至306頁），原告經被告輔導後仍未能改善出勤狀況，是其確實有服務缺失，經被告通知改正，屢次未改正仍繼續且情節重大，以及工作未盡職，經督導查證屬實，且經勸導後無明顯改善等情事。
⒍從而，被告依系爭勞動契約第7條第5項、第8項第6款約定，終止系爭勞動契約，自屬有據。
㈡原告訴請確認僱傭關係存在，及請求自112年10月25日起之薪
資，有無理由？被告既已合法終止系爭勞動契約，已如前述，則原告訴請確認僱傭關係存在，及請求自112年10月25日起之薪資，自無理由。
㈢原告請求被告給付112年10月份工資差額470元（即案主吳林
寶猜112年10月9日部分）、112年8月3日出勤加班費940元、112年9月29日星期六出勤加班費470元：
⒈原告主張被告漏列112年10月9日案主吳林寶猜，應給付該部
分工資差額470元等語（見本院卷二第81頁），觀諸原告於112年10月份之員工拆帳明細表（見本院卷一第303頁），原告就案主吳林寶猜之例假日服務組數僅有1組，對照原告112年10月排班表（使用打卡時間）（見本院卷一第269頁），其於例假日有服務案主吳林寶猜之日期分別為10月9日、10月10日，確有少計算例假日服務1組。是原告請求被告給付112年10月份工資差額，應屬有據。至被告抗辯該日與112年9月23日調整互換乙節，並未提出證據以實其說，難謂可採。
⒉至原告請求112年8月3日出勤加班費940元、112年9月29日星
期六出勤加班費470元部分，被告不再爭執（見本院卷二第130頁），是原告請求該等部分，亦屬有據。至被告以其溢付112年10月份工資為抵銷抗辯乙節，並未提出任何證據以實其說，難認可採。
㈣原告請求被告提繳勞工退休金差額1萬1,367元，有無理由？⒈按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞退條例第6條第1項及第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」是雇主若未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上第1602號裁判意旨參照）。次按「勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效」，勞退條例第15條第2項定有明文。然如勞工每月工資如不固定者，或新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，依勞工退休金條例施行細則第15條第2項、第3項規定，前者以最近3個月工資之平均為準；後者暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。
⒉經查，被告自111年8月至112年5月所提繳之金額各如附表二
所示，有原告之勞工退休金個人專戶明細資料、勞工退休金計算名冊-雇主提繳可證（見本院卷一第123至126頁、第395至413頁、本院卷二第61至63頁），又因原告每月工資不一，揆諸上開規定，應各以每年2月、8月前3個月之平均工資計算被告應為原告提繳之退休金數額，則被告就上開期間應提繳之勞工退休金分別如附表二所示，尚不足2,291元，是原告請求被告提繳2,291元至其勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此範圍，為無理由，不予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：緣反訴被告主張伊短提繳其自112年1月至同年5月勞工退休金差額共計1萬1,367元，伊基於以和為貴，遂已補提繳3,102元至反訴被告之勞工退休金專戶，然經核算後，伊前已足額提繳勞工退休金，是反訴被告受領3,102元並無法律上原因，得請求反訴被告返還之；又伊於112年11月21日給付予反訴被告112年份特別休假未休工資7,480元，經計算後溢付11元，亦得請求反訴被告返還之。為此，爰依民法第179條規定，請求反訴被告給付3,113元併計付法定遲延利息等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告3,113元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告則以：此等金額為反訴原告自行匯款予伊，是伊應該拿的等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告面為假執行。
三、反訴原告主張其於上開時間有匯款上開金額予反訴被告，以及提繳上開金額至反訴被告之勞工退休金乙節，業據提出轉帳付款交易處理狀態查詢、勞工退休金計算名冊-雇主提繳、繳費單為憑（見本院卷一第171頁、本院卷二第61至65頁），且為反訴被告所未爭執（見本院卷二第103頁），是此部分之事實應堪信為真。
四、得心證之理由：㈠反訴原告補提繳3,102元至反訴被告之勞工退休金專戶部分
經查，反訴原告未足額提繳反訴被告自111年8月至112年5月之勞工退休金，經抵銷後，尚有不足之處，已如上述（另參附表二），則反訴被告受領3,102元並非無法律上原因，是反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告返還3,102元，自屬無據。
㈡反訴原告溢付11元部分⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第6項定有明文。
而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。
㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。
是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。反訴原告主張反訴被告於112年度尚有7日特別休假未休乙節（見本院卷二第24頁、第73頁），為反訴被告所未爭執，堪以認定。
⒉又反訴被告離職前最近1個月工資為2萬8,816元（見本院卷一
第273頁），反訴原告以3萬2,000元作為計算基準，對於反訴被告並無不利，應認可行，是以該數字作為計算基礎之1日工資為1,067元（計算式：32,000元÷30日＝1,067元，元以下四捨五入），反訴被告於112年度之特別休假未休工資即為7,469元（計算式：1,067元×7日＝7,469元），是其給付反訴被告7,480元特別休假未休工資，已逾越上開金額，則反訴被告受領其中11元為無法律上原因，受有利益，致反訴被告受有損害，是反訴原告請求反訴被告給付11元，自屬有據。
參、綜上所述，就本訴部分，原告系爭勞動契約約定，請求被告給付1,880元；依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告提繳2,291元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。至反訴部分，反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付11元，及自反訴起訴狀繕本速達翌日即113年1月13日（見本院卷一第561頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。反訴所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行。另依民事訴訟法第392條第2項宣告反訴被告如預供擔保，得免為假執行。至反訴原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院詳予斟酌後，認為均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 張月姝附表一：原告主張被告應補提繳勞工退休金之月份與金額（見本
院卷二第45頁）（單位：時間/民國、金額/新臺幣）編號 月份 每月工資 應提繳退休金金額 已提繳退休金金額 差額 1 111年8月 19,352元 1,200元 311元 889元 2 111年9月 37,920元 2,292元 666元 1,626元 3 111年10月 47,063元 2,892元 666元 2,226元 4 111年11月 44,583元 2,748元 666元 2,082元 5 111年12月 53,826元 3,324元 666元 2,658元 6 112年1月 50,700元 2,634元 2,088元 546元 7 112年2月 34,483元 2,634元 2,088元 546元 8 112年3月 49,400元 3,036元 2,088元 948元 9 112年4月 55,866元 3,036元 2,088元 948元 10 112年5月 54,726元 2,748元 2,634元 114元附表二：本院計算之原告每月工資、前3個月平均工資、被告應
提繳退休金金額以及提繳差額編號 月份 每月工資 前3個月平均工資 月提繳工資 應提繳勞退金額 實際提繳勞退金額 應補提繳金額 1 111年8月 19,352元 20,008元 1,200元 311元 899元 2 111年9月 37,920元 20,008元 1,200元 666元 534元 3 111年10月 47,063元 20,008元 1,200元 666元 534元 4 111年11月 44,583元 20,008元 1,200元 666元 534元 5 111年12月 53,826元 20,008元 1,200元 666元 534元 6 112年1月 50,700元 20,008元 1,200元 2,088元 546元 -1,434元 7 112年2月 34,483元 49,703元 50,600元 3,036元 2,088元 546元 402元 8 112年3月 49,400元 49,703元 50,600元 3,036元 2,088元 948元 0元 9 112年4月 55,866元 49,703元 50,600元 3,036元 2,088元 948元 0元 10 112年5月 54,726元 49,703元 50,600元 3,036元 2,634元 114元 288元 總 計 2,291元