臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第212號原 告 李駿明訴訟代理人 陳豪杉律師（法扶律師）被 告 旅莊有限公司法定代理人 翁錦和訴訟代理人 范嘉倩律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣14萬9699元，及自民國113年9月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔4％，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣14萬9699元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國106年10月1日起受僱於被告擔任經理一職，負責被告所營業之「旅莊UrHome」（下稱系爭旅館）之排班與業務處理等事務，原約定月薪為新臺幣（下同）4萬5000元，自111年10月起調升為4萬7250元，並另有業績獎金等。被告於112年9月13日時突稱考核原告需約談，約談後以原告不適任為由，要求原告2天內離職，原告僅得申請勞動調解。
（二）因國內旅宿業長期缺工，且被告要求無論何時館內均須要有1名主管值班，原告身為經理，為負其責並節省上下班交通時間及維持館內運作，被迫時常必須留宿於系爭旅館之員工休息室，每日平均上班時數超過12小時，被告卻從未依法給付加班費，亦未從與原告約定適用變形工時制度，已超過法定工時上限，原告已於112年10月25日調解時當面依照勞動基準法第12條第5款第6款規定，終止勞動契約，被告應給付資遣費14萬3391元。
（三）又原告自108年4月起至112年8月間，上班時數如附表一所示，其中每日超過10小時部分均為加班，原告僅以每小1.34倍薪資計算，計算原告共計加班1萬0876小時之加班費為286萬9225元。
（四）縱認原告上班時數非如附表一，然被告手冊規範原告每月應服勤210小時，依此核算每月工時超過法定工時34小時（210—176=34），5年共計2040小時，依每小時加班費176元計算，被告亦應給付原告35萬9040元加班費。又原告需參加每月例會自108年4月起迄112年8月止合計共605小時，以176元計算為10萬6480元，原告亦得請求。再原告國定假值勤未曾補休，共計61日，應給付10萬7360元。而一般日班櫃檯同時需有主管及櫃檯當班，如當日櫃檯或房務人員請假即由原告頂班，且系爭旅館並無夜間房務人員，均由原告負責，且斷電、漏水、課訴均由原告即時支援，是附表一所示工時，均為原告加班工時。
（四）爰依勞動基準法第14條第1項、第24條第1項、第30條、第39條，勞工退休金條例第12條第1項及類推適用勞動基準法第32條之1提起本訴，並聲明：被告應給付原告301萬2616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告應開立離職日期為112年10月25日，離職事由為勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之非自願離職證明予原告；聲明第一項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告因與其配偶即訴外人李梁豔原同為系爭旅館之員工，原應按照系爭旅館管理旅館房間之靈知系統（下稱靈知系統）及使用之員工守則，於有客人入住時，把該入住間之房控狀態從「空房」改為「休息」，嗣後於客人退房時，再將退房之房間房控狀態從「休息」改為「待掃房」，並據此計算營業收入。然原告分別於112年8月12日、13日、20日、同年9月10日，先將靈知系統之特定房號由「空房」改為「待掃房」，客人入住休息後，直接收取現金，且不將入住房間設定為正確之「休息」狀態之方法，侵占該等時段客人入住之住宿費用，並利用不更易房間狀態則系統無法自動生成營業報表之漏洞，以此隱匿各該時段之營業收入。經被告發現查證屬實，由被告於112年9月13日依據勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約。
（二）被告為一般旅館業，可適用勞基法第30條之1的彈性工時，並經勞資會議通過。被告排班分為日班及夜班，日班由原告及黃偉哲輪班上二休二，時間自早上8時至晚間10時，工時為10小時加計4小時休息時間，晚班由陳育彰值班，時間為晚上10時至早上8時，每月休9日，其餘時段由劉凱倫代班，該輪班方式均經原告同意，原告工時每四週不超過160小時。且被告本訂定相關加班規則，必須依被告人事管理規章第5章第5條規定，事先申請加班費、經覆核等程序，原告均未曾申請。原告僅係利用居住於員工休息室之便，胡亂打卡，其上下班時段無法信實，請求之附表一加班費應無可採。再原告縱得請求加班費，亦應以同時段黃偉哲、陳育彰、代班人員劉凱倫等人之打卡時間比對，始為正確。又被告以原告出勤打卡紀錄，經扣除其餘主管或代班人員在場值班，無庸由原告加班之期間，計算原告每月工時中超時、缺工、補休時間及每月例會之加班時間後，原告僅得請求如附表二所示之加班費14萬9699元等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保准許宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷一第153頁）
（一）原告自106年10月1日起任職於被告，原約定月薪為4萬5000元，最後工作日為112年9月13日。
（二）被告於112年9月13日以勞動基準法第12條第1項第4、5款終止勞動契約。
四、得心證之理由
（一）資遣費及非自願離職證明書部分：
1.按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合該法所定「情節重大」之要件。
2.原告配偶於112年8月12日下午2時13分許，將房號305房間由空房改為待掃房，再於同日下午2時29分許，有房客入住以現金支付房費，由原告收取現金費用後，原告交付305號之房卡供該房客使用，嗣305房仍維持待掃房，原告於同日下午6時39分許，取出櫃檯左側抽屜內之藍色小費袋並放入現金，於同日下午7時47分取走該藍色小費袋，且前述305房客人入住之紀錄及收入，並未被靈知系統統計列入記載等情，有系爭旅館監視器畫面擷圖7張、系爭旅館112年8月12日上午7時整至112年8月13日上午6時59分59秒日營業報表、本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第171至175頁、卷二第478頁）。是原告於客人入住前，將可販售之空房改為待掃房，販售該待掃房後收取房費，則靈知系統之營業報表，將無該筆收入。又原告與其配偶於112年8月13日、112年8月20日、112年9月10日亦以類似手法販售待掃房，有系爭旅館監視器畫面擷圖、系爭旅館112年8月13日、20日、9月10日之日營業報表、用電住休紀錄一覽表在卷可稽（見本院卷一第183至217頁）。
3.以上均可認原告確實以不當操作靈知系統，將空房改為待掃房，販售予入住房客，隱匿該部分營業收入，則被告抗辯因原告侵佔營業收入，違反被告人事管理規章第8章第3條第4項第13款，屬違反工作規則情節重大，終止勞動契約，應屬有據。
4.原告雖否認前情，並以其本即經手小費袋云云。惟就為何以上開方式操作靈知系統致該部分營業收入無法如實呈現，所收取房費去向等節，均未提出證據以實其說，難認其主張可採。
5.綜此，兩造勞動契約已經被告於112年9月13日以勞基法第12條第1項第4款終止，原告主張其於112年10月25日以勞基法第14條第1項第5款、第6款，請求依照勞退條例第12條規定，請求被告給付資遣費、開立非自願離職證明，均屬無據。
（二）原告之工時認定：
1.按勞基法第30條第5項規定之勞工出勤紀錄，屬雇主就其依法令應備置之文書，雇主有提出之義務，此參勞動事件法第35條立法理由可明。又出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文，然參諸其立法理由，係謂：「雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力，爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」。因此，出勤紀錄固可為推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，然非不可以反證推翻之。
2.原告主張因被告要求系爭旅館全天均需有一名主管值班，原告因此被迫留宿系爭旅館，因缺工嚴重，當日櫃檯或房務人員請假即由原告頂班，且系爭旅館並無夜間房務人員，均由原告負責，且斷電、漏水、課訴均由原告即時支援。是其自108年4月起至112年8月間有如附表一所示之工時，扣除法定工時後，均為加班時間。然經被告抗辯並無此情，且均有其他主管值班而無庸原告值班或協助事項等語如前。經查，附表一所示工時，其中上下班起迄時間，因無打卡紀錄（詳如附表一記載之忘打下班卡），而已與出勤紀錄不甚相符（見本院卷一第35至69頁），而已難認定原告工時即如附表一。
2.再就原告出勤紀錄之工時並非原告實際工作時間一節，亦據被告提出監視錄影畫面截圖為佐（見本院卷一第243至245頁）。可見原告於凌晨0時1分打卡上班後，即下樓前往員工休息室。或工作完畢睡於員工休息室，直至隔日早上離去時，始打下班卡，則打卡紀錄是否即為原告實際工時，已非無疑。
3.復經證人黃偉哲證稱：伊自107年12月15日至113年10月30日間，任職被告擔任主任，主管總共3位，原告為經理，伊為主任，陳育彰為副理，伊與原告為日班，做二休二，上班時間上午8時至晚上10時，不定時休息，副理陳育彰月休9日，月休期間由劉凱倫上班，有主管在值班，原告就不需要做事情，如果碰到有房務或是修繕的情況也都是會直接找正在值班的主管，不會問休息的主管；伊會注意原告在幹嘛，原告在留宿期間就是會一到公司就先打卡，但他通常都待在員工休息室，通常原告會自告奮勇做房務的事，但頻率不一定，如有房務、修繕問題，均直接詢問當班主管，不會問休息的主管，夜間如發生故障，陳育彰休假期間，也是優先打給陳育彰，再來才是原告等語（見本院卷二第208至211頁）。證人陳育彰亦證稱：伊先前任職於被告，於113年10月31日離職，職位是副理，伊每月排休9日，上班時間為晚上10時至早上8時，排休期間劉凱倫代班，休假期間如有事情，劉凱倫會打電話問伊，劉凱倫剛來時，需打電話詢問伊，但熟悉後就較少了，原告留宿期間都是在地下休息室睡覺，上班都是伊在上，原告也沒有必要上來，在伊上班期間，沒有看到原告留宿的時候會去打掃房務或是巡房，如旅館夜間發生機器故障或其他緊急狀況，伊當班伊處理，沒當班時劉凱倫會問伊，但劉凱倫熟了也知道如何處理等語（見本院卷二第214至216頁）。可認於被告之日常排班下，原告、黃偉哲、陳育彰3人，以前開方式分擔系爭旅館之值班主管職責，是全天均有當班值班主管、代班人員可處理旅館事務，非排班實時間下，並無原告額外加班、值班之需求。
5.綜此，則被告以原告出勤紀錄扣除黃偉哲、陳育彰、代班人員劉凱倫等人之出勤時間，計算延長工時扣除缺工時間、補休時間，並加計每週上班時間以外之例會時間後，計算原告加班時數如附表二，應可採信。
（三）原告雖另主張其每月工時210小時，依此核算每月工時超過法定工時34小時，5年共計2040小時，然就其實際工時已經被告以原告、其餘主管、代班人員出勤打卡紀錄、計算實際工時如前，原告主張並無可採。再原告主張參加例會屬於加班，已據被告提出例會日期及紀錄電子存檔截圖（見本院卷三第9至18頁），並經被告計算於附表二，則原告請求部分加班費，應無可採。又原告主張國定假日值勤未曾補休，共計61日，惟兩造已經勞資會議調移國定假日，有勞資會議在卷可佐（見本院卷一第255至257頁），則原告主張應給付國定假日執勤之補休加班費，亦無足採，綜此，原告工時應以被告之附表二為基礎，又原告對於如認附表二工時可採時，對於該加班費計算並無意見，（見本院卷三第148頁），則原告得請求之加班費即為附表2之14萬9699元。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段、第203條定有明文。本件起訴狀於113年9月16日送達被告（見本院卷一第9至13頁），則原告請求被告給付自113年9月17日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依照勞動基準法第14條第1項、第24條第1項、第30條、第39條，勞工退休金條例第12條第1項及類推適用勞動基準法第32條之1規定，請求被告給付加班費14萬9699元及自113年9月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件係勞工之給付請求訴訟，並經本院就本判決主文第1項為雇主敗訴之判決，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核於法並無不符，爰就主文第1項部分酌定相當之擔保金額宣告，至原告請求加班費敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
勞動法庭 法官 曾育祺得上訴（20日）