臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第225號原 告 屈冠中訴訟代理人 陳稚婷律師（法扶律師）被 告 和德昌股份有限公司法定代理人 李昌霖訴訟代理人 孫大龍律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號著有判例），故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張其於民國112年11月29日遭被告違法解僱，兩造間僱傭關係仍然繼續存在等情，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明第3項請求「被告應自113年1月1日起至113年2月29日止，按月於5日給付原告新臺幣（下同）3萬3,000元，及自113年3月1日起至原告復職日止，按月於5日給付原告3萬5,000元，暨自該給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，嗣於114年5月21日以民事訴之變更暨準備㈢狀變更該項聲明為「被告應自113年1月1日起至113年2月29日止，按月於5日給付原告3萬3,000元，自113年3月1日起至原告復職日止，按月於5日給付原告3萬6,000元，及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見卷一第9至10頁、卷二第83頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於98年間起受僱於被告擔任服務員（計時、排班制人員
）、100年間升任訓練員（計時、排班制人員）、102年升任為計時組長，後因入伍離職，至106年間再回任被告桃園中正店擔任服務員職務、於107年間升任訓練員、於108年間升任計時組長，嗣原告於110年間參加被告之實習襄理升遷計畫，並於110年11月8日分發至桃園蘆竹大竹店（下稱蘆竹大竹店）擔任實習襄理，兩造並簽署和德昌股份有限公司全時人員（新進人員）僱用合約書（下稱系爭合約），約定月薪3萬3,000元，另有三節及年終獎金。原告經店經理訓練6個月後，報請該區督導現場鑑定，惟原告擔任實習襄理期間曾與訴外人即該店經理秦蕙芳起口角爭執，致原告於111年6月22日接受督導現場鑑定時遭遇不公平待遇而未能通過鑑定，原告遂向營運部經理反應遭職場霸凌，營運部經理則告以職場罷凌部分會由人資部門處理，並指定於111年7月12日進行第2次鑑定，惟被告於第2次鑑定前之111年7月6日已以原告不能勝任工作為由向主管機關通報將於111年7月21日資遣原告，原告遂向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）對被告提起112年度勞訴字第9號確認僱傭關係存在訴訟，因被告自知資遣處分不合法，於上開訴訟112年2月18日言詞辯論期日當庭撤銷資遣處分，並通知原告於112年3月1日回復實習襄理職位。
㈡原告於112年3月1日返回蘆竹大竹店上班後，被告仍未就原告
所受職場霸凌情形進行調查或改善，亦無視原告遭違法解僱至返回職場期間長達7個月，各項工作能力略有生疏，竟立即要求原告即刻接受鑑定，且被告蘆竹大竹店店經理及督導就原告請求提供必要協助或訓練以利迅速重掌原職，均予以拒絕，並刻意安排前曾合謀對原告為職場霸凌即與111年7月12日第2次鑑定同一組人員，再次於112年4月至5月間密集對原告進行2次現場鑑定，並分別做成未通過考核之結論，並於112年5月12日通知對原告實施2個月「績效提升行動計畫(PIP)」，然原告於98年間起任職被告後，於102年間即曾升任計時組長，復於106年回任後之108年間再度升任計時組長，可認原告擔任計時組長前後已有數年經驗，並因表現傑出而得參與被告之110實習襄理升遷計畫，被告不僅未就原告所受職場霸凌情形進行調查或改善，甚變本加厲利的不當利用程序製造原告不適任之假象，故原告遂於112年5月20日向營運部經裡反應蘆竹大竹店經理放縱服務員違反原告監督，致原告無法執行管理職務，甚該店副理教唆員工於上班時間對原告進行側錄並進行投訴，及於17人工作管理群組中之狀態欄内暗諷原告吃屎，並有款待大使、服務員對原告私下進行詆毀，刻意不服從原告值班安排及調度，然督導表示無法處理，已回報人資部，可見被告未處理職場霸凌，實已嚴重影響原告考核結果，後原告因遭受職場霸凌情況嚴重，對工作環境充滿恐懼，上班時出現昏眩、注意力難以集中及腹瀉等身心疾病症狀，惟被告仍未依法進行調查或提供協助或為任何處置，反緊接於112年7月再派同一批人員對原告進行現場鑑定，告知原告未通過考核，並將原告降調為計時組長。㈢原告遭違法降職為計時組長後，每週約上班2至3日，每日6至
7小時，被告並於112年7月12日違法將原告薪資調降至時薪181元，不足原職位薪資一半，且自112年7月14日至同年8月27日間約8成時間命原告擔任獨立工作之得來速點餐櫃檯，以刻意孤立原告與其他同事聯結及卸除原告之管理職務，甚被告於112年9月間遭桃園市政府以違反勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項規定裁罰後，即派遣一名資深督導即訴外人劉承杰貼身跟隨原告上班，名義上對原告進行專業訓練，實則為全程監控及搜集將來可作為資遺原告之事證，劉承杰並自112年9月起不斷對原告做出不合格之紀錄，以利被告以此指摘原告不適任，再於112年11月29日解雇原告，已違反勞動部「執行職務遭受不法侵害預防指引」、勞基法第8條及職業安全衛生法第6條第2項第3款、第39條規定，足認被告對原告所為之降職、解僱均屬違法，自不生終止兩造間勞動契約之效力。
㈣被告終止兩造間勞動契約不生效力，原告得請求確認兩造間
僱傭關係存在，另得依民法第487條規定請求被告給付112年12月10日至同年月31日之薪資2萬3,419元（計算式：月薪3萬3,000元×22天/31＝2萬3,419元）、113年1月1日至同年2月29日之月薪3萬3,000元，及自113年3月1日起至復職日止，按月薪3萬5,300元計算之薪資（被告員工薪資自113年3月1日起全面調升2,000元），以及年終、三節獎金（年終獎金3萬5,000元、春節節金1,100元、端午節金1,000元、中秋節金800元）外，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項規定，被告應提繳每月勞工退休金1,998元（計算式：3萬3,000元×6%＝1,998元）至原告在勞動部勞工保險局勞工退休金專戶（下稱勞退金專戶），故原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求被告補提繳112年12月10日至113年5月31日之勞工退休金1萬1,389元【計算式：（1,998元－599元）＋1,998元×6個月＝11,389元】，及自113年6月1日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1,998元至勞退金專戶等語。
㈤並聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應給付原告2萬3,419元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應自113年1月1日起至113年2月29日止，按月於5日給付
原告3萬3,000元，及自113年3月1日起至原告復職日止，按月於5日給付原告3萬6,000元，暨自該給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋被告應自113年1月1日起至原告復職日止，於每年1月底、農
曆春節、端午節、中秋節，分別給付年終獎金3萬5,000元、春節節金1,100元、端午節金1,000元及中秋節金800元，及各該給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒌被告應提繳1萬1,389元至原告之勞退金專戶，及自113年6月1
日起至原告復職之日止，按月提繳1,998元至原告在勞退金專戶。
⒍第2項至第4項，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自112年3月1日回復實習襄理職務後，被告為協助其重回
工作崗位，安排自112年3月4日至同年月14日為原告之讀書時間，以利原告學習強化公文及專業知識，上開複習課程結束後，被告再原告安排4週值班實作練習，並將需改善意見回饋予原告，至原告復職6週後即112年4月14日起，被告始對原告所任實習襄理職務進行「個人高績效發展計畫（PMF)」（下稱實習襄理PMF）評估鑑定，並依規定由原告直屬主管即餐廳經理秦蕙芳、訴外人即營運顧問王珏琦（下合稱主管秦蕙芳、王珏琦）負責鑑定，與被告前於111年7月間對原告進行「個人高績效發展計畫（PMF)」評估鑑定係由餐廳經理秦蕙芳、訴外人即營運顧問劉清麗負責不同，故原告主張被告未提供協助或訓練以利其回歸職場重掌原職，即立刻要求接受鑑定，並刻意安排「同一組人」對其進行現場鑑定云云，與事實不符。
㈡承上，王珏琦於對原告職務進行實習襄理PMF評估期間所為之
112年5月10日現場評估鑑定結果，原告評分僅45%，未通過鑑定（評分達80%或以上，視為通過），主管秦蕙芳、王珏琦於112年5月12日對原告之實習襄理PMF評估鑑定結果亦均為「不通過」，依據上開計畫評估内容，主管回饋意見為原告「4/23未提出任務需求 5/02未提交工作計劃表 5/05 13:
30〜14:30未攜帶管理組發展手冊 5/10 12:00〜13:00值班鑑定合格率45%，不通過 5/12專業知識測試→未達成（註：原告拒絕配合測試） 4/18〜5/12共計值班16次，僅交出5張值班計畫表」、「競爭力：對於自我的成長發展不夠努力、需要明確指示才能完成工作、不太能適應改變或新作法執行力：不太會妥善安排及運用時間」，基於原告未能通過實習襄理PMF評估，本應立即調降為計時組長，然為保障原告權益，被告自112年5月12日起至同年6月8日為原告進行「績效提升行動計畫（PIP)」（下稱實習襄理第1次PIP），並由主管秦蕙芳、王珏琦負責評估，且被告為期原告能完成評估，猶大幅刪減目標項目，僅要求其達到「提升專業知識」、「執行值班後分析與餐廳經理討論」2項目標項目，然原告竟表示無法認同而拒絕簽名，並拒絕配合被告112年6月8日安排之測試，就「PMA考題」測試繳交白卷，導致其評估未通過被告雖再自112年6月9日起至同年7月11日止為原告進行第2次「績效提升行動計畫（PIP)」（下稱實習襄理第2次PIP），惟仍為原告所拒絕，並就112年7月11日「PMA考題」測試再度繳交白卷，導致其評估亦未能通過。因原告未通過實習襄理PMF、2次PIP之評估，被告僅得自112年7月12日起將原告職務調整為計時組長，薪資調整為時薪181元，然被告因原告不服調整薪資向主管機關提出申訴而遭裁罰，被告不願耗費司法資源而未提出行政訴訟，遂回復原告之薪資，惟仍維持調整原告職務為計時組長，並依規定就其職務安排自112年9月14日起至10月13日止對其進行「個人高績效發展計畫
（PMF)」（下稱計時組長PMF）評估鑑定，惟考量原告主觀上工作態度較消極，客觀上先前評鑑結果亦不理想，特聘具有豐富帶人經驗之退休資深營運顧問劉承杰擔任原告短期教練，以協助原告提升工作職能，期原告通過評估鑑定與履行工作職責，原告明知上情，竟誣指被告派劉承杰全程監控原告上班，顯為意圖誤導視聽。
㈢原告於計時組長PMF評估鑑定期間，針對應填寫之「工作項目
自評表」之「自我評估」欄位中，僅空泛填寫數則（其内容包括指責考試内容平時不易遇到、訓練步驟細分太多細項、要求考試内容出選擇題等），其餘部分或空白，或虛應了事填寫「N/A」，全未檢討自己或給予自己工作期許，且其測試考試結果分別為60分、44分、46分、25分，均不急格；又王珏琦於112年10月7日對原告進行值班經理現場鑑定，評分僅達38.9%而未通過；後主管秦蕙芳、王珏琦於同年10月13日再對原告為計時組長PMF評估鑑定，評估結果仍為「不通過」，且依據評估内容，主管回饋意見為「競爭力-未能主動尋求與學習更多知識，並持續精進技能、不太能適應改變或新作法。執行力-未能根據麥當勞的食品安全與金牌品質標準完成工作任務、未能持續評估事情的輕重緩急，以確保工作隨時聚焦於最重要的事。策略力-不會將顧客回饋的意見運用在工作上、未能根據顧客表達出來的需求與期望提供建議與作出調整。人才力-未能透過即時的回饋來教導員工，以達到更好的成果、不太會主動教導他人」。因原告未通過計時組長PMF評估鑑定，被告遂依規定自112年10月14日起至11月15日止為原告進行「績效提升行動計畫(PIP)」（下稱計時組長PIP）評估，並由主管秦蕙芳、王珏琦負責評估，惟原告就自評項目即「執行成果」欄僅空泛填寫「每週按時執行2服務員鑑定，據Robin（即教練劉承杰）口述本人分數為25%」、「洽Robin」、「洽OC（即營運顧問）」，且評估人員與原告溝通目標設定時，原告拒絕簽署，其後原告參加被告10月及11月公文&群組公告測試考，其分數分別為26分、40分、43分，均不及格，王珏琦遂於112年11月12日再對原告進行第2次值班經理現場鑑定，評估結果其評分僅達3
1.6%，甚至較前次112年10月7日評估鑑定結果之評分38.9%更低。㈣本件被告公司實習襄理、計時組長均為管理職務，非屬單純
依指令工作之服務員，該職務於值班時間須統籌餐廳全局，指揮調度現場工作人員、分派工作、督導工作執行、隨時注意廚房備料狀況，並面對消費者之詢答及客訴處理，故必需具備一定之專業智識與能力。被告先後對原告進行之「個人高績效發展計畫（PMF)」、「績效提升行動計畫（PIP)」均在評估鑑定原告是否具備擔任襄理、計時組長等工作之專業能力，如未通過「個人高績效發展計畫（PMF)」，應再安排進行「績效提升行動計畫（PIP)」。原告於未能通過實習襄理PMF評估鑑定，亦未通過2次實習襄理PIP評估鑑定，經降為計時組長後，被告仍聘請劉承杰協助增進原告專業能力，惟原告仍未能通過計時組長PMF評估鑑定，復未通過計時組長PIP評估鑑定，顯見原告客觀上確實不具備擔任管理職務之能力，且原告主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」之消極態度，已使兩造間勞僱信賴關係喪失，原告對於擔任實習襄理、計時組長等工作，確有不能勝任之情形。被告基於原告態度消極、不認真，未通評估及其評估鑑定結果亦係每況愈下，被告特於112年11月17日召開「屈冠中案件綜合評議委員會會議」（下稱系爭人事案會議），並決議提供服務員職位讓其繼續於公司服務，甚或調整餐廳，若原告不接受上述決議，採最後手段、統合各部門主管之決議，依勞基法第11條第5款規定予以資遣。是以被告人資部門於112年11月29日與原告溝通，並提出調整工作、更換工作環境等方案，惟均遭原告所拒絕，故基於原告確實無法勝任實習襄理、計時組長等管理職工作，被告始告知原告依勞基法第11條第5款規定，於112年12月20日終止兩造之勞動契約，並給付原告12萬1,539元（資遣費9萬7,596元、預告期間工資2萬3,943元），自屬合法。
㈤至於原告主張終止雙方勞動契約不符合勞基法第8條、職業安
全衛生法第6條第2項第3款及第39條規定部分，針對原告申訴遭職場霸凌乙事，被告均有依法立案進行調查，並對原告、被申訴人、證人進行訪談，然經被告申訴處理委員會調查後，結果均認定不成立職場不法侵害，並交付原告「申訴事件通知書」，原告指稱被告就職場霸凌案未依法進行調查、提供協助，更未為任何處置云云，為虛偽不實；另就原告指稱訴外人即餐廳副理支乙閔於17人管理群組之狀態攔加註「蒼蠅的小孩也是吃大便嗎」暗諷原告吃屎涉及職場霸凌部分，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵辦後就支乙閔涉嫌妨害名譽為不起訴處分，可見原告指摘被告違反勞基法第8條、職業安全衛生法第6條第2項第3款、職業安全衛生法第39條規定與事實不符，況被告係以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，與原告前開指摘規定無涉。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決
，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷一第502至505頁，並調整文字）：㈠原告自106年7月1日起受僱於被告，擔任桃園中正店之兼職服
務員，於107年10月26日升遷為訓練員，於108年8月5日升遷為計時組長。於110年11月8日派駐在蘆竹大竹店，並於同日簽訂全時人員（新進人員）僱用合約書，約定由原告擔任實習襄理，薪資為3萬3,000元，三節獎金分別為春節1,500元、端午800元、中秋800元、年終獎金1個月月薪，試用期間為180天，試用期滿經公司考核合格，始得晉升為正式員工，否則被告得依勞基法終止勞動契約。
㈡被告於111年7月21日以原告未通過「個人高績效發展計畫（P
MF）」之評估評鑑，不能勝任工作為由，依勞基法第11條第1項第5款資遣原告，惟經桃園地院以112年度勞訴字第9號確認僱傭關係存在等事件審理中，被告於112年2月18日撤銷終止勞動契約之意思表示，並自112年3月1日回復原告實習襄理之職位。
㈢被告於112年4月18日起對原告擔任實習襄理進行實習襄理PMF
之評估鑑定。王珏琦於112年5月10日對原告進行之值班經理現場鑑定，評估結果並未通過。另主管秦蕙芳、營運顧問王珏琦於112年5月12日完成原告之實習襄理PMF評估鑑定，其評估結果為不通過。
㈣因原告未通過實習襄理PMF評估，被告依規定自112年5月13日
起至112年6月8日止，為原告進行實習襄理第1次PIP，其評估結果並未通過。
㈤被告自112年6月9日起至112年7月11日止，原告進行實習襄理第2次PIP，惟評估結果再次未通過。
㈥因原告未通過實習襄理PMF、第1次及第2次實習襄理PIP，被
告自112年7月12日起，將原告職務自實習襄理調整為計時組長，惟被告經裁罰後，被告未提行政救濟並自動補足原告擔任實習襄理應領得薪資差額。
㈦被告自112年9月15日起至112年10月13日止，對原告擔任計時
組長職務，進行計時組長PMF評估鑑定，惟原告之測試結果均不及格。營運顧問王珏琦於112年10月7日對原告進行值班經理現場鑑定，其評估結果亦未通過。餐廳經理秦蕙芳、營運顧問王珏琦嗣於112年10月13日完成原告之計時組長PMF評估鑑定結果為不通過。
㈧因原告未通過上開計時組長PMF評估，被告依規定自112年10
月14日起至112年11月中旬，為原告進行計時組長PIP，惟原告參加被告10月及11月之「公文＆群組公告測試考」，均不及格。營運顧問王珏琦於112年11月11日對原告進行第2次值班經理現場鑑定，評估結果仍未通過。上開計時組長PIP評估鑑定結果為不通過。
㈨被告於112年12月20日對原告發出資遣通知，告知依據勞基法
第11條第5款規定，於112年12月29日終止勞動契約，並依法將資遣費9萬7,596元、預告期間工資2萬3,943元，合計12萬1,539元匯入原告薪資帳戶。
㈩原告於112年11月29日向桃園市政府申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，惟經被告拒絕，致調解不成立。
原告先後於112年6月8日、112年6月27日、112年6月29日向被
告申訴職場罷凌，被告分別以112年6月20日OSH字第B0000000YC05號、112年8月10日OSH字第B0000000YC03號、112年8月10日OSH字第B0000000YC05號5、112年8月10日OSH字第B0000000YC07號通知書告知調查結果為不成立。
原告對支乙閔提出之妨害名譽告訴經桃園地檢署以113年度偵字第9938號為不起訴處分確定。
四、本院之判斷：㈠原告主張其申訴遭職場罷凌，被告卻未依法處理，致考核結果欠缺公正性，為無理由：
⒈被告抗辯資遣原告前之111年7月間對原告進行「個人高績效
發展計畫（PMF)」係由餐廳經理秦蕙芳、營運顧問劉清麗負責，惟原告於復職實習襄理後，被告於112年4月18日對原告進行實習襄理PMF、第1、2次PIP及被告將原告降職為計時組長後，對原告進行計時組長之PMF、PIP，係由主管秦蕙芳、王珏琦負責，並非同一組成員一情，未經原告爭執，堪認屬實。
⒉原告固主張被告負有依勞動部所訂定之「執行職務遭受不法
侵害預防指引」公告預防職場不法侵害之書面聲明、主管階層應發揮指揮監督功能，禁止同仁間有職場不法侵害之行為，並使每位勞工接受教育訓練課程，建立事件處理程序，並依事件處理程序進行通報，追蹤、事件協調處理、填寫職場不法侵害處置表、檢討與改善預防措施、執行處置結果與相關紀錄歸檔保存至少3年等義務，被告全未盡到上開義務云云，惟被告是否有依上開指引辦理職場罷凌之預防措施、鑑定事件處理程序，不能推論原告主張遭職場罷凌之行為是否屬實，觀諸原告對4名員工提出申訴之職場罷凌事件，業經被告組成含主席在內共3名成員之申訴處理委員會調查後認定無職場罷凌情事，有申訴調查報告書4份在卷可稽（見限閱卷），原告指稱被告刻意無視原告申訴，任令職場罷凌情事存續，即非有據。況原告對支乙閔向桃園地檢署提出妨害名譽告訴亦經檢察官處分不起訴，有上開不起訴處分書在卷可查（見卷一第299至301頁），是原告主張遭職場罷凌乙事，尚無證據。至原告主張訴外人即被告公司管理部人員黃登祥已書面承認有被教唆對原告值勤時之言行進行側錄為不友善態度、訴外人即餐廳員工劉永賦亦於LINE對話中就對原告實施罷凌之不法侵害一事道歉等情，並提出黃登祥製作之文書、與劉永賦之LINE對話紀錄（見卷一第49、51、337、338頁），惟證人劉永賦於本院審理時證稱：當天伊喝醉傳LINE，至於不法侵害，應該是沒有這樣的事，伊亂打的，原告在接受評估時，伊沒有故意不配合原告指示做事之情形（見卷一第507頁），原告亦撤回傳訊證人黃登祥之聲請，無從證明黃登祥製作之文書形式及實質之真正。雖自證人劉永賦證稱：事件調查報告書是依據伊之陳述所製作，原告在工作職場上，多次詢問其他同事是經理派，還是原告這一派，及向伊及其他同事表示，原告這次回來要弄死餐廳經理、OC、副理等人等語（見卷一第481、509頁），得以推知原告確與該店經理及其他管理階層人員間有摩擦，但證人劉永賦亦於事件調查報告書表示沒有人指示伊監視原告（見卷一第481頁），是縱認蘆竹大竹店對原告非為友善環境，然原告既係為參加實習襄理升遷計畫，必須通過「個人高績效發展計畫（PMF)」考核鑑定，惟自原告於評鑑過程中之表現，無法認定其評鑑結果不通過係受到職場罷凌影響所致，論述如下：
⑴在實習襄理PMF鑑定結果中，關於工作目標達成整體評估之主
管回饋意見為「4/23未提出任務需求 5/02未提交工作計劃表 5/05 13:30〜14:30未攜帶管理組發展手冊 5/10 12:00〜1
3:00值班鑑定合格率45％，不通過 5/12專業知識測試→未達成 4/18〜5/12共計值班16次，僅交出5張值班計畫表」（見卷一第163頁）及考卷繳白卷（見卷一第182頁），且其中112年4月20日、112年4月18日之值班計畫表多處漏未填寫（見卷一第173至181頁），而未就其值班效率低於預估，在值班計畫表中紀錄分析效率未達之原因，並制定行動及定期（週）回饋RM，惟值班經理必須填寫值班計畫表，有被告規定在卷可憑（見卷二第235、237頁），原告之實習襄理PMF鑑定不通過後，被告復對原告實施之實習襄理第1、2次PIP鑑定中，原告更拒絕在績效提升行動計畫表上簽名及就112年6月8日、112年7月11日測驗繳白卷（見卷一第183、185、187、188頁），亦未繳交值班計畫表，對其值班效率僅提出列印或手抄之秒數（見卷一第185頁、第188頁），足見原告未通過實習襄理PMF、2次PIP評估鑑定，係因消極未完成應辦理事項所致。原告既然無法通過實習襄理PMF鑑定，自當回復其原本計時組長之職務，惟被告復給予原告補救機會即實施實習襄理第1、2次PIP，原告既不能通過，則被告將被告調整職務回計時組長，自屬有據。
⑵被告於112年7月12日將原告降調為計時組長職務後，自112年
9月14日起至10月13日實施計時組長PMF評估鑑定，期間原告對於劉承杰要求自112年9月12日起至112年11月14日止填寫之「工作項目自評表」中「自我評估」欄位，僅空泛填寫如「考試內容平時不易遇到、四步驟、四角色內細分太多細項、考試內容可以出點選擇題」（見卷一第213、216頁），其餘部分空白或僅填寫「N/A」，致主管秦蕙芳、王珏琦於同年10月13日完成原告計時組長PMF評估鑑定結果為「不通過」，且依據評估内容，主管秦蕙芳、王珏琦針對原告表現回饋意見為「競爭力-未能主動尋求與學習更多知識，並持續精進技能、不太能適應改變或新作法。執行力-未能根據麥當勞的食品安全與金牌品質標準完成工作任務、未能持續評估事情的輕重緩急，以確保工作隨時聚焦於最重要的事。策略力-不會將顧客回饋的意見運用在工作上、未能根據顧客表達出來的需求與期望提供建議與作出調整。人才力-未能透過即時的回饋來教導員工，以達到更好的成果、不太會主動教導他人」（見卷一第263至265頁）。因原告未通過計時組長PMF評估鑑定，被告遂自112年10月14日起至11月15日止為原告進行計時組長PIP評估，並由主管秦蕙芳、王珏琦負責評估，惟原告在績效提升行動計畫表就自評項目即「執行成果」欄僅空泛填寫「每週按時執行2服務員鑑定，據Robin（即教練劉承杰）口述本人分數為25%」、「洽Robin」、「洽OC（即營運顧問）」（見卷一第267、268頁），且原告參加被告9月、10月及11月公文及群組公告測試，其分數分別為46分、25分、26分、40分、43分（見卷一第251至254、271至278頁），均為不及格，況原告於112年10月21日測驗答錯之第8、9題，被告再於112年11月3日測驗時將上開題目列為第2、3題，及原告於112年11月3日測驗未作答之第1、5、
6、7題，被告再於112年11月10日測驗時將上開題目列為第5、6、7題，原告仍未答對，有上開測試考題附卷可查（見卷一第271至278頁）；另王珏琦於112年10月7日對原告進行第1次值班經理現場鑑定，評估結果其評分僅達38.9%，並未通過，嗣於112年11月12日對原告進行第2次值班經理現場鑑定，評估結果其評分僅達31.6%，更低於第1次之鑑定結果，有該2次值班經理（內部）鑑定表存卷可查（見卷一第255至25
7、279至282頁），且經主管秦蕙芳、王珏琦就計時組長PIP之鑑定與原告溝通目標設定時，原告亦拒絕簽署，最終主管秦蕙芳、王珏琦於112年10月13日給予原告不通過之評鑑結果，亦有績效提升行動計畫在卷可佐（見卷一第283至289頁）。
⑶審酌原告之目標係欲升為正式襄理而參加「個人高績效發展
計畫（PMF)」，被告所考核之項目亦為原告工作的核心職務，原告卻故意不配合評鑑，原告顯屬主觀上有能為卻不為或怠忽工作的情形，而原告所申訴之職場罷凌行為與原告未重視評估鑑定並認真作答間並無關連性，則其主張考核結果欠缺公正性為被告放任職場罷凌行為所致，並無理由。
㈡原告主張被告刻意為使原告無法通過考核之行為，為無理由：
⒈原告雖主張蘆竹大竹店的值班經理必須現場調配20餘名人力
進行營運，被告僅提供112年3月4日至112年3月14日之讀書時間令其閱讀千餘頁的教材，未讓原告與餐廳員工團隊進行磨合，有害原告通過考核云云，惟原告於112年3月1日回復蘆竹大竹店實習襄理職務前，已自110年11月至111年7月在該店工作逾8個月，本即應熟悉實習襄理工作內容及應具備之能力；且被告安排原告複習教材除3月4日安排之「CookBo
ok 2022年7-12月」、「BB專區」，為原告112年3月1日復職前新增之參考手冊外，其餘均為原告前次接受實習襄理升遷計劃時所使用之訓練教材，且被告所使用之訓練教材均存放在訓練網站中，原告可隨時上網閱覽複習，亦經被告陳明在卷（見卷二第274、275頁），且未經原告爭執，足見被告並非命原告於短時間內強記大量訓練教材；況原告接受公文測試之前一天即112年10月20日、26日、112年11月2日、9日，被告均已安排時間供原告「閱讀近期公文及餐廳重點」（見卷一第202至205頁），且觀諸112年10月21日測試考之考題來源包含112年10月18日公告之新訊「全新麥當勞APP全球版營運提醒說明」、「全新麥當勞APP全球版上線MDS操作調整說明」、112年11月3日測試考之考題來源包含「應產率調整說明」、112年11月10日測試考之考題來源包含「2023年11月份行銷活動企劃書」及112年11月1日公告之新訊即「Best
Burger安格斯牛肉餅轉換計劃」、112年11月8日公告之新訊即「餐廳4G訓練平板配送說明」，有上開公文測試考、被告公司新訊、行銷活動企劃書存卷可查（見卷一第271至278頁、卷二第213至233頁），顯見原告指稱被告做為教材之公文均是其從未見過、對其工作並無助益云云，應非屬實，足見被告安排自112年3月4日起至同年3月14日之近2週讀書時間以學習公文及專業知識，其後再安排原告值班實做練習4週以提升其職能，之後才對原告所任實習襄理進行「個人高績效發展計畫（PMF)」，並無不妥，此有被告提出之112年3月4日起至同年3月14日複習課表、112年4月14日個人高績效發展計畫表存卷可稽（見卷一第155、161頁），足見原告指稱被告故意為對原告不利之安排，顯屬不實。
⒉原告又主張被告指定尖峰時間要求原告帶領不友善之餐廳團
隊及使用部分故障之設備進行考核，刻意使原告無法達標，且每項考核項目均以秒計算，苛刻難以達成云云，惟查：
⑴依被告「值班經理（內部）鑑定說明」規定「建議評估時間
：中餐或晚餐尖峰時段三小時」（見卷二第183頁），而餐廳在尖峰與離峰時間之工作量不同，在餐廳尖峰時段客流量大、工作壓力高、任務繁重，始能有效鑑定管理人員之臨場反應及指揮能力，原告主張被告故意安排尖峰時段對其進行值班經理（內部）鑑定，意圖使其無法通過考核云云，即非可採，且餐廳員工面對現場客人眾多時，必須即時收單備餐，豈有可能如原告所稱故意不聽從指揮，使客人超時等候、餐點內容或包裝錯誤，以造成消費者不滿進而批評、投訴，甚至影響個人考績，其所述自與常情相違，況原告於111年7月21日前即是在蘆竹大竹店試用實習襄理180天，已經熟悉店內大部分員工，且於112年3月復職後，被告復給予原告4週實做練習，才開始實施「個人高績效發展計畫（PMF)」，則原告稱被告故意在原告其不熟悉之餐廳進行「個人高績效發展計畫（PMF)」，自屬無據。又原告固於112年11月2日在其工作項目自評表中指摘硬體設備缺失，惟設備故障並非突然發生，原告本即應及早向餐廳經理建議改善，或在管理群組中反應，以利被告修繕處理，進而改善工作效率及品質，惟原告未舉證曾反應未獲處理，則原告於考評時始就其工作不流暢指摘係硬體設備缺失所致，自非可採。
⑵另被告考核之項目在進行鑑定前均會告知原告各次評估鑑定
目標及應完成之事項及衡量方法，並均記載在實習襄理之「個人高績效發展計畫」表、實習襄理之「第1、2次績效提升行動計畫」表、計時組長之「個人高績效發展計畫」表、計時組長之「績效提升行動計畫」表（見卷一第161至163、18
3、187、259至261、283頁），原告於評鑑時即已知悉，惟且其中有關「值班尖峰效率未達到餐廳效率平均XX秒時，需分析效率未達之原因，並制定提升計畫，定期（週）回饋RM結果及提升計畫，於下次值班中獲得改善以提升顧客經驗」，係重在根據目標制定可行的策略，再化為行動方案，以培養具有領導力的主管，是原告主張每項考核項目均係以秒計算，逾時即無法通過評估鑑定一節，並非屬實。
⒊原告另主張被告派遣資深督導劉承杰貼身跟隨原告上班，於2
個月內密集做模擬鑑定24次，係為對原告全程監控，且劉承杰對原告所做之值班經理（內部）鑑定，於112年10月5日該次為及格，並非全部不及格云云，惟被告係以短期進身教練專案自112年8月28日至112年11月30日聘用劉承杰，有被告與劉承杰之僱用合約書在卷可憑（見卷一第193至195頁），而劉承杰於受聘期間，確有對原告進行工作輔導，此有被告為原告排定「提升夥伴職能計畫進度表_學員版」，於班表中每日均有1小時在練習工作站進行自我回饋及教練回饋（見卷一第197至206頁），及劉承杰於112年9月22日、9月25日、10月2日對原告執行鑑定服務員工作，於112年9月26日、9月28日、9月30日、10月3日、10月5日、10月7日、10月9日、10月12日、10月13日、10月16日、10月20日、10月21日、10月22日、10月23日、10月27日、10月30日、11月2日、11月3日、11月6日、11月9日、11月10日、11月11日、11月13日、11月14日共為原告進行24次現場模擬鑑定等情，有劉承杰填寫作之「SOC-CTS-訓練員鑑定表」、值班經理（內部）鑑定表附卷可憑（見卷一第207至212、381至476頁），復要求原告自112年9月12日起至112年11月14日止填寫工作項目自評表（見卷一第213至245頁），足見被告抗辯聘用劉承杰之目的係為提升原告工作職能、履行工作職責，即屬有據，原告主張劉承杰係為監視、搜集資遣原告之證據，尚難憑採。反而自原告對其應填寫之工作項目自評表之「自我評估」欄位中，僅空泛填寫如「考試內容平時不易遇到、四步驟、四角色內細分太多細項、考試內容可以出點選擇題」（見卷一第213、216頁），其餘部分空白或僅填寫「N/A」，其後甚至於112年10月23日之工作項目自評表填寫對訓練之不滿（見卷一第235頁）、於112年11月2日之工作項目自評表指摘硬體設備故障以質疑訓練目的（見卷一第240頁）、於112年11月9日、10日、112年11月13日之工作項目自評表填寫與訓練無關之申訴薪資、把原告當成實驗對象、要求表揚、抱怨餐廳績效不公等（見卷一第242至244頁），足見原告已無心配合被告輔導、訓練。
⒋至原告主張實習襄理第1次PIP實施時間應為112年5月13日至1
12年6月10日，惟被告於112年5月12日即已開始，計畫期間未結束前即已於112年6月8日對原告完成評估；另就實習襄理第2次PIP實施期間應為112年6月9日至112年7月9日，惟被告於112年6月8日即已開始，並於112年7月8日完成評估，均不符合程序云云，惟原告於112年5月12日就實習襄理PMF不通過時，主管秦蕙芳、王珏琦於112年5月12日完成評估鑑定當日即核定簽署並核定實習襄理第1次PIP之行動計畫日為112年5月13日至112年6月10日之「績效提升行動計畫」表；其後於112年6月8日就原告之實習襄理第1次PIP不通過時，主管秦蕙芳、王珏琦復於當日核定簽署並核定實習襄理第2次PIP之行動計畫日為112年6月9日至112年7月9日之「績效提升行動計畫」表，有上開表單在卷可憑（見卷一第169、183、187頁），且該實施期間僅係指實習襄理第1次PIP之評估鑑定應於112年6月10日前、實習襄理第2次PIP之評估鑑定應於112年7月9日前完成，並非指評鑑必須按日執行至112年6月10日，此自原告在實習襄理第1、2次PIP之行動計畫期間仍有休息日，而非每日均應到班以進行評估鑑定即明，而主管秦蕙芳、王珏琦分別於112年6月8日、112年7月8日前即完成所有評估鑑定項目，且僅分別提前2日、1日完成，並無草率倉促或剝奪原告受評鑑之機會，原告指稱被告違反程序云云，顯非可採。另參以訴外人陳品維於111年間參加實習襄理升遷計畫，考核期間雖長達20週，然仍已通過考核，有陳品維之「個人高績效發展計畫（PMF)」附卷可參（見限閱卷），原告質疑被告一再對原告進行考核鑑定係異常狀況，並非有據。
⒌從而，原告主張被告刻意為使原告無法通過考核之行為，均非可採。
㈢被告以原告不能勝任工作為由，主張依勞基法第11條第1項第
5款規定，終止勞動契約，有無理由？⒈按勞基法第11條第5 款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無
法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原 因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違
反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉 及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達 確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段 ，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解 僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動 契約（最高法院111年度台上字第2785號判決意旨參照）。
⒉原告欲升任之襄理工作為管理職，職務內容包括指揮調度現
場員工、分派工作、督導工作執行、隨時注意廚房備料狀況、處理消費者詢答及客訴等，必須具備一定之專業智識與能力，故被告對原告進行「個人高績效發展計畫（PMF)」、「績效提升行動計畫（PIP)」，均係在評估鑑定是否具備擔任實習襄理、計時組長等工作之專業能力。而被告對原告進行之「個人高績效發展計畫（PMF)」、「績效提升行動計畫（PIP)」等評估鑑定，事前已與原告討論及設定評估鑑定之「目標」，並告知其應完成之事項及「衡量方法」，原告只需按計畫完成，原告卻拒不配合，並未依規定提出值班計畫表、拒答測驗題、拒填工作項目自評表，業經敘明如前，原告雖主張被告未處理職場罷凌，卻要求原告指揮調度此一對原告充滿惡意之團隊進行考核，並期望原告達成考核要求，係惡意資遣原告云云，既屬不能證明，原告又抗拒被告之考核，則被告在原告參與實習襄理升遷計畫即「個人高績效發展計畫（PMF)」未通過，未立即調整回原計時組長職務，而仍對原告啟動2次「績效提升行動計畫（PIP)」以提升原告工作效能仍未通過，始將原告降為計時組長，即屬有據。原告雖主張遭降調為計時組長，被告即無對原告進行「個人高績效發展計畫（PMF)」、「績效提升行動計畫（PIP)」之必要，然依證人即擔任計時組長之劉永賦證稱「個人高績效發展計畫（PMF)」是每年都會有等語（見卷一第506、507頁），且依被告110年1月編定之「餐廳個人高績效發展計劃」中規定「每年公司將進行四次正式績效評估作業程序」（見卷二第262頁），足見原告於112年7月降為計時組長後，被告於112年9月對原告擔任之計時組長施以「個人高績效發展計畫
（PMF)」，乃屬正常流程；且被告派劉承杰對原告專業訓練，以輔導其原告擔任計時組長之工作效能，惟原告因無法通過「個人高績效發展計畫（PMF)」，被告為提升職能而再進行「績效提升行動計畫（PIP)」仍未通過，被告始召開系爭人事案會議，足見被告以原告已無法勝任管理職位，又因原告拒絕接受降調為服務員，或變更服務餐廳，依勞基法第11條第1項第5款終止勞動契約，為有理由。
⒊原告雖辯稱其不知有系爭人事案會議，且被告應將原告調至
其他餐廳實施實習襄理計畫，而非降調為服務員後始給予原告調餐廳之選擇云云，然系爭人事案會議係被告內部委員會會議，本無須通知原告參加，且被告雖於原告復職後將原告留在蘆竹大竹店進行實習襄理計畫，然被告就原告申訴之職場罷凌案件既不成立，則原告主張並被告故意在蘆竹大竹店進行實習襄理計畫，刻意製造原告不適任之假象，藉此逼迫原告離職云云，即無憑據。被告人資部門已依系爭人事案會議決議與原告溝通，提出調整工作、更換工作環境等方案，以保障原告工作權益，均遭原告拒絕，原告始終止勞動契約，已符合最後手段性。
㈣原告請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被告給付終止勞動
契約後之薪資、三節獎金、提繳退休金，有無理由？被告既已合法終止兩造之勞動關係，則被告請求確認兩造間僱傭關係存在，依民法第487條規定請求被告給付112年12月10日至同年月31日之薪資2萬3,419元、113年1月1日至同年2月29日之月薪3萬3,000元，自113年3月1日起至復職日止，按月薪3萬5,300元計算之薪資，以及年終獎金3萬5,000元、春節節金1,100元、端午節金1,000元、中秋節金800元，另依勞退條例第6條第1項規定，被告應提繳112年12月10日至113年5月31日之勞工退休金1萬1,389元，及自113年6月1日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1,998元至原告勞退金專戶，即屬無據。
五、綜上所述，兩造間之僱傭關係業經被告合法終止，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條規定請求被告給付112年12月10日至同年月31日之薪資2萬3,419元、113年1月1日至同年2月29日之月薪3萬3,000元，自113年3月1日起至復職日止，按月薪3萬5,300元計算之薪資，及年終獎金3萬5,000元、春節節金1,100元、端午節金1,000元、中秋節金800元，另依勞退條例第6條第1項規定，被告應提繳112年12月10日至113年5月31日之勞工退休金1萬1,389元，及自113年6月1日起至原告復職日止，按月提繳勞工退休金1,998元至原告勞退金專戶，均為無理由，不應准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
勞動法庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
書記官 孫福麟