臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第236號原 告 戴佩君訴訟代理人 朱健興律師被 告 台灣智能機器人科技股份有限公司法定代理人 黃國聰訴訟代理人 姜宜君律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
二、被告應給付原告如附表三「應給付差額」欄所示之金額。
三、被告應給付原告新臺幣3萬5700元。
四、被告應將如附表四「應提繳差額」欄所示之金額提繳至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔30％，餘由原告負擔。
七、本判決第二項已到期部分得假執行，但被告如以附表三「應給付差額」欄所示之金額，為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第四項已到期部分得假執行，但被告如以附表四「應提繳差額」欄所示之金額，為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。查原告主張被告違法於民國113年3月21日以員工獎懲辦法及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，兩造間僱傭關係仍然存在，此為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告起訴時，其訴之聲明第2項、第3項為被告應給付原告新臺幣（下同）20萬7900元，及自113年7月1 日起至復職前一日止，按月於次月10日前給付原告6萬3000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應給付原告1萬1484元至原告勞工退休金專戶，及被告應自113年7月1日起至原告復職前一日止，按月於每月末日前提繳3828元至原告勞工退休金專戶，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣原告捨棄前開利息請求，並追加請求特別休假折算工資，並變更訴之聲明第2項、第3項為：被告應給付原告24萬3600元，及自113年7月1日起至復職前一日止，按月於次月10日前給付原告6萬3000元；被告應給付原告1萬1484元至原告勞工退休金專戶，及被告應自113年7月1日起至原告復職前一日止，按月於每月末日前提繳3828元至原告勞工退休金專戶。被告雖表示不同意原告就特別休假折算工資所為訴之變更追加，惟原告所主張之基礎事實均為兩造就僱傭關係存在期間，得請求之工資，顯屬同一事實，核屬前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）原告自112年7月24日起任職被告擔任人力資源副理，約定月薪為6萬3000元。原告於113年2月22日及23日遭受具管理權之財務課長侯怡君公開侮辱，遂申訴請求被告調查上情，然被告不處理，原告遂於113年3月6日向臺北市勞檢處檢舉，經臺北市勞檢處認定被告違反職業安全衛生法第6條規定並命定期改善。然被告竟於113年3月14日以原告自112年8月起計算薪資、保險、稅額有誤而懲處。於113年3月21日上午被告申訴委員會表示針對原告申訴案處理已告一段落，要求侯怡君道歉，然當日下午1時被告即臨時要求原告進入會議室表示正在召開人評會，以原告病假僅請半小時，未請半天，結算薪資未依出勤辦法扣半日薪等情形，屬於瀆職侵佔違反公司工作規則為由，依據員工獎懲辦法及勞基法第12條第1項第4款規定，終止勞動契約。
（二）被告工作規則要求病假至少4小時，違反勞工請假規則，屬違反勞基法無效，被告終止不生效力。再原告以實際請假日數、時數導入被告於113年1月啟用之新出勤系統，計算出缺勤並據以計算相關假別之應扣減工資，並無侵佔、虧空被告公款情形，縱有時數不符，亦僅為計算工資之輕微損失，亦未合於情節重大之要件，且被告係因前述勞檢糾正之事件，始懲處原告、終止勞動契約，其行使權利明顯違背誠信原則。
（三）原告既仍為被告員工，依照勞動基準法第38條規定享有特別休假之權利，經計算原告112年7月24日至113年7月23日有特別休假7日，113年7月24日至114年7月23日有特別休假10日，折算薪資為3萬5700元（計算式：6萬3000÷30×17＝3萬5700），被告亦應給付。
（四）兩造間勞動契約既繼續存在，被告明示拒絕原告提供勞務，原告無補服勞務之義務，被告應給付原告113年3月22日至113年6月30日工資共計20萬7900元、加計特別休假折算工資3萬5700元、提繳勞工退休金1萬1484元，及自113年7月起應按月給付薪資6萬3000元、提繳勞工退休金3828元至原告勞工退休金專戶等語。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、勞基法第22條、第38條第4項、勞工退休金條例第31條第1項規定起訴請求確認兩造間僱傭關係存在並給付前開薪資、退休金。並聲明：（一）確認兩造間自113年3月22日起迄今之僱傭關係存在。（二）被告應給付原告24萬3600元，及自113年7月1 日起至復職前一日止，按月於次月10日前給付原告6萬3000元（三）被告應給付原告1萬1484元至原告勞工退休金專戶，及被告應自113年7月1日起至原告復職前一日止，按月於每月末日前提繳3828元至原告勞工退休金專戶（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告自112年7月24日起至113年3月21日任職期間，擔任被告人力資源副理，負責被告公司員工薪資（包括本薪、伙食費、加班費、請假、獎金、勞健保等）計算、兼股務窗口、及主管交辦事項，每月薪資6萬3000元，原告主管即為被告公司董事長兼總經理黃國聰。
（二）原告於任職期間錯帳不斷，每月都有不同項目之各式錯誤，包含於本薪伙食費算錯、勞健保扣錯，請假扣錯，漏報全公司員工勞退、錯誤計算工資致被告向國庫溢領20幾萬元等如附件1所示之相關職務疏失，完全不具備該職務基本技能，經被告主管黃國聰自112年8月以來即口頭告誡原告，請其務必謹慎小心，原告仍充耳未聞。
（三）鑑於原告錯算次數變多，影響人數越來越多，最後因原告於113年2月再扣錯7位員工薪資（被告公司員工僅有18人，原告一次錯誤就可達7人），且原告回應同仁的詢問態度欠佳，造成諸多員工群起反彈。被告公司於113年3月12日主管會議，召集處級主管會議討論，已達成處分原告「申誡兩次」共識，被告公司行政處係於113年3月15日發布人事命令，與原告向北市勞檢處申訴案無關。
（四）被告於調查原告為何有錯算薪資情事時，曾要求原告配合提供相關資訊，但原告斷斷續續請假，消極被動，經主管黃國聰親至差勤系統調查後，發現原告於113年1月至2月間，有故意短報請假及異常早退的行為，違反員工獎懲辦法規定，得不經預告予以免職，其情形如下：
1.依被告公司之「員工服勤辦法V3.0」，員工請病假公司給予支半薪，但請假不少於4小時，主要考量員工如有生病，應至少休息半天，非短短1小時可以復原）；事假扣全薪，請假不少於1小時。又被告人資系統，原本使用ERP系統，無法以半小時請假，在原告建議下，被告公司自113年1月15日起，改用104系統，原告故意趁請假系統轉換主管不及細查之際，明知事假為1小時、病假為4小時，仍為附表一編號1至3行為，又被告於113年2月8日開始放農曆年假，原告於113年2月7日請特休假，於113年2月6日表明下午病假2小時前往看診，然當日因有需使用原告保管之被告大章之事務，經同仁聯繫原告，原告表示於南投家庭旅遊，原告以不實事由請病假，與其後特休假銜接，損害被告權益。
附表一編號 請假日期時間 假別時數 服勤辦法 短報時數 1 113年1月17日8時-8時40分 事假0.5小時 應為1小時 0.5 2 113年1月26日8時-8時30分 病假0.5小時 應為4小時 3.5小時 3 113年2月1日8時-9時 病假1小時 應為4小時 3小時 4 113年2月6日15時26分至17時6分 病假2小時 應為4小時 以不實事由請病假2小時
2.被告公司使用104薪資結算系統，如有顯示員工簽到/簽退的刷卡異常，系統均會提醒員工處理，以利計算正確薪資。被告公司有忘刷申請的彈性（由總經理核准），以往系統有出現異常或是忘刷，員工都會請總經理簽准。但在原告的打卡資料出現如下附表二之異常紀錄，原告卻置之不理，就異常部分仍領取薪資，身為人力資源單位之管理者，仍就該部分偷盜訛詐薪酬。
附表二編號 日期 刷卡記錄 狀態 備註 1 113年2月2日 8時9分至17時8分 早退異常 應請事假1小時 2 113年2月6日 8時6分至15時25分 早退異常 不實請病假
3.主管黃國聰發現上情後，在113年3月19日上午9時召開的主管會議上，再次反覆重申人事行政應就工作守則及員工服勤加強宣導及補正，本盼原告能併二月份錯帳時同時修正。然原告在113年3月19日下午檢送的薪資錯算差額表，刻意將請事病假扣薪易錯算及之爭議關鍵資訊隱去，原告故意將有關表冊資訊等隱匿，顯見有主觀犯意。綜合原告行為，其錯帳不斷，對工作內容疏忽錯誤、多事遺漏重要細節，錯誤時未積極改進，反而推諉責任，主管多次告誡仍未顯示改善跡象，對待同仁態度苛刻，時常以各種理由要求撤換員工，對於相關工作守則、員工服勤辦法置若枉然，未善盡人事主管職責，於導入新系統後，反而積極鑽系統漏洞，違背職務重大義務，被告對之免職，應於法有據。
（五）另依據原告簽署之受僱同意書第13條約定，原告於受僱期間，不得以自己或他人名義實際參與經營其他事業，包括未經書面報准之兼差；受僱或兼職於與被告相同性質或類似之公司或商號。原告自113年4月15日起未經書面向公司報准，即至萬寶華企業管理顧問股份有限公司（下稱萬寶華公司）任職，其經營亦包含與被告相同或類似之業務，違反前開約定，且情節重大，被告乃依照同意書第13條約定及勞動基準法第12條第1項4款規定，以民事答辯六狀第二次終止兩造間勞動契約。再原告因受僱萬寶華公司而轉向他處服勞務所取得之報酬，亦應予扣除。並聲明：原告及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷一第184頁）：原告自112年7月24日至被告擔任人力資源副理，月薪6萬3000元。
四、本院之判斷
（一）被告終止勞動契約，未符情節重大之要件。
1.按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文；又判斷是否符合勞基法第12條第1項第4款「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護（最高法院105年度台上字第1894號判決意旨參照）。
2.經查，被告於113年3月22日發佈之人事命令，其理由略以原告身為人事主管，對於相關之工作守則、員工服勤辦法置若枉然，知法枉法，監守自盜，圖利自己短報請假時數、詐領薪資等事證屬實，違反公司規定，其懲處事實部分，包含附件一、附表一、二及使用遮隱資訊之薪資差額表等情，有前開人事命令在卷可稽（見本院卷第159至160頁）。就附件一編號1至12、14、16、17中有關計算薪資錯誤、漏扣全公司員工勞健保、漏報全公司勞退、忘記上鎖專用公文，將資料放置於公文櫃上，訂購紙品錯誤、漏算加班費等情，原告均不爭執（見本院卷一第188頁），均足堪認定原告有該部分疏失。
3.就附件一編號13錯報政府補助計畫之人事費用之工時統計；編號18錯報全體薪資11萬多元；編號19將薪資立帳日設為付款日，因未知會財會部門調度，導致差點薪轉銀行不及，需重送薪資；編號20要求原告協助績效考核制度及催收R&R及KPI未配合辦理；編號21推託配合建立績效試辦電影票購置；編號22誤扣尾牙獎金所得稅且態度不佳；編號23年前請假未有職務代理人；編號24新春拜拜疏於確認時間；編號25113年2月薪資算錯，及附表一編號1至3，附表二編號1所示不合於請假規則之請假或異常出勤仍計算薪資、使用遮隱資訊之薪資差額表等情，有請款單、薪資付款處理狀態查詢、年度績效表往來電子郵件、原告法定代理人就購置電影票與原告間對話及員工葉韶庭因薪資算錯之往來電子郵件、原告事病假請假記錄、被告員工服勤辦法為佐（見本院卷一第71至78頁、第157頁、第217至219頁、第223至231頁），被告抗辯已非全然無據。
4.就原告前述疏失或錯誤情形，亦經證人賴彥宏證述：自103年起任職被告迄今，目前為被告研發處長，直屬主管就是原告總經理黃國聰，每週二早上都會開主管會議，與會人包含原告、我、業務主管陳翠玲及其餘研發主管，會議上業務有重複到的項目就會聽到或知道，會議上老闆就會提醒大家做事要比較謹慎的部份，就會聽到原告算錯薪資的部份，每隔一段時間就會講一次，就附件一編號13、19、20、21、23、24、25，因例會和業務重疊都會知悉，編號20部分是因為往年都在年初時就開始準備年度KPI，那一年拖到3月，例會上老闆有交代原告要儘快把年度KPI實行辦法弄出來，原告只給我3天定年度KPI，有反應時間太短，至少要1個禮拜，是原告晚了。編號24新春團拜原告沒有確認時間，是出差回來同仁抱怨才知悉。就前述事件，原告主管黃國聰都有再提醒原告一次，也有訂出期限要求原告做完年度KPI實行辦法。113年間與主管一同出差時，也有聽主管抱怨原告態度問題，常常犯錯，跟原告講過沒有效果。113年左右，申訴侯怡君之前，原告會議時都不面對主管，主管還會跟原告說我現在在跟你講話，可不可以轉過來看我，原告轉過來也不講話，主管有跟我抱怨過原告態度問題，原告和公司很多人都吵過架，申訴侯怡君之後更難開主管會議，因為原告負責統整意見操作投影，就會出現原告根本沒聽週報的情形等語（見本院卷一第392至394頁）。證人即被告員工何致心證述：編號24新春大樓統一團拜分配到9點半，結果都沒人提醒或催促，準時下樓到場時，發現團拜要結束了，包含原告都不知道要做什麼，回去後原告才再說要跟其他大樓的10點半合併一起拜，這次有提早集合成功等語（見本院卷一第271頁）。證人葉韶庭則證述：我是被告員工，擔任附件一編號13所示的領航計畫窗口，這個計畫在第3、4個月約112年10月、11月時，發現該年度的人事費用都已領完，不足支付
11、12月的人事費用，查核總表後，發現是人事費用有差異，該業務是原告範圍，開會時我、原告、王惠蘭、財務主管、會計一起見面確認錯在哪裡，當場確認是錯的在工時，後續金額有請原告重新計算改報表數字，該錯誤資料只是內部資料還沒有送出去等語（見本院卷一第309至310頁），被告法定代理人黃國聰陳述：編號13的是數發部的專案補助計畫，前半年經費撥入指定被告公司帳戶，由會計師查核後按月撥款至被告可動用帳戶，工時統計是原告職責，原告也有去進修如何請款，計畫中所報實際員工薪資較低，且需要依照實際執行工時計算，原告計算時用較高的工資，工時也按照員工一個月出勤時數計算，錯了4個月，要將請款報告拿去送給數發部時發現了，有再針對此事開會要求全部的人回去確認進修的內容。編號22是尾牙中獎員工請領時反應少了10％，有被預扣所得稅，中獎同仁有向原告反應，原告有跟國稅局確認不扣不違反，原告後續反應非常奇怪，要求正式行文來函指示正確辦理原則，但是我拒絕，我覺得這是在刁難中獎同仁，就要求原告補匯給同仁等語（見本院卷一第272至275頁）。是就附件一編號1至22、24至25所示行為及附表一編號1至3，附表二編號1所示不合於請假規則之請假或異常出勤仍計算薪資、並使用遮隱資訊之薪資差額表等情，均有前開證據可佐，可認被告抗辯原告有前開疏失或行為，應可採信。
5.至附件一編號23、附表一編號4、附表二編號2所示部分：就原告113年2月6日下午原告請病假2小時，未合被告病假4小時規範，並因無職務代理人且未交代大章所在，又不接聯絡電話，導致公司董事會會議差點遲發等情，有員工服勤辦法（見本院卷一第71至79頁）在卷可稽。並據證人陳翠玲證證述：113年2月6日當天原告有來上班，跟我說下午要請假就先走了，我其實沒有實質代理，只是公司請假系統需要職務代理人，我知道公司大小章由原告保管，有聽到當天在找原告，相關人員找不到原告，知道我跟原告比較好，問我原告在哪裡，我記得是傳訊息告知原告公司在找你請回電，印象中原告當天是到南部度假，說過年交通不會這麼壅塞，原告有傳送旅遊的照片給我，說餐廳沒開都吃泡麵，但時間點是不是113年2月6日不記得，當天沒有找到原告，是隔天才找到，總經理黃國聰有和財務人員抱怨等語（見本院卷一第312至313頁）。綜上，可認原告當日違背請假規範，僅請病假2小時，且因此導致蓋用大章之職務無人實質代理進行，已可認定，然就以不實病假前往旅遊部分，證人陳翠玲對於原告是否確實於113年2月6日前往旅遊，尚無法確定，此外原告亦提出113年2月6日就醫用藥紀錄為佐（見本院卷一第179頁），是就被告抗辯原告以不實病假前往旅遊部分，尚非有據。
6.綜此，原告有如附件一、附表一編號1至4、附表二編號1所示行為及使用遮隱資訊之薪資差額表等情，已如前述。惟前述疏失，可認原告就其基本工作如計算薪資、工時、勞保等業務經常出錯，其餘主管交辦業務或有出錯或怠惰未依指示進行，已經主管要求、指正，均未改善，且如附表一、二之請假違反被告公司員工服勤辦法，於主管查核時，仍提供遮隱資訊之薪資差額表等節，固均違反被告員工服勤辦法、員工獎懲規則。惟審酌原告算錯薪資或費用等疏失，均經發現後補正，尚未造成被告實質損失，而就違反員工服勤辦法部分，其中所涉時數僅5日共10時，難謂該部分屬於情節重大，被告以前開缺失逕解雇原告，與解僱最後手段性原則有違，其依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約，並非合法，原告請求確認僱傭關係存在，應屬有據。
（二）被告雖於本院審理中，另以原告違反受僱同意書第13條規定，以勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止勞動契約。被告受僱同意書第13條固規定：本人於受僱期間，未經公司書面同意，而有下列行為之一者，公司得不經預告終止本人之勞動契約：受僱或兼職於與公司相同性質或類似之公司或商號（見本院卷一第441頁）。原告遭被告違法終止勞動契約後，雖另行任職於萬寶華企業管理顧問股份有限公司（下稱萬寶華公司），然審酌萬寶華公司所營事業資料，主要為就業服務類、人力派遣類、管理顧問類。而被告所營事業主要為機械設備製造業、發電輸電配電機械製造業、電器及視聽電子產品製造業等，有經濟部商工登記公示資料查詢服務頁面可佐（見本院卷一第443至446頁），並非相同或類似，縱有所營事業資料其他項目相同，尚乏證據可佐萬寶華公司係與被告相同性質或類似之公司或商號。再原告經被告違法解雇後，雖經提起本案訴訟，但未領取被告薪資，其於訴訟期間因經濟需求另任職其他公司所得報酬，得依照民法第487條後段規定扣除，亦難認屬違反勞動契約或工作規則情節重大，被告抗辯亦無足採。
（三）原告得請求被告給付薪資及提繳勞工退休金。
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨同此見解）。
查，本件原告於113年3月21日經通知終止勞動契約後，旋於113年3月23日以存證信函表明仍有給付勞務之意思，並於113年3月26日提起勞動調解聲請，並起訴請求確認僱傭關係存在，有其郵局存證信函、勞資爭議調解紀錄及本院起訴狀收狀戳在卷可稽（見本院卷一第9頁、第61至67頁），可徵仍有給付勞務意願，並無任意去職之意，且已將準備給付之事情通知被告。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須補服勞務之義務，仍得請求被給付薪資並依法提撥退休金至退休金專戶。
（四）按受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條後段亦有明文。
原告自113年4月15日起任職萬寶華公司領有薪資，目前按月一般薪資不含年中、年終獎金為5萬2500元，有萬寶華公司之回函在卷可稽（見本院卷一第527至529頁）。則被告請求前開期間所受領之薪資，應扣除之，應屬有據。又兩造對於應扣薪資計算方式如附表三所示，均無意見（見本院卷一第535頁），爰計算如附表三被告應給付金額欄所示，並依照原告於萬寶華公司之月薪為5萬2500元，計算自114年8月1日起，被告按月應次月10日給付之薪資差額為1萬0500元，至原告逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
（五）又兩造間僱傭關係自113年3月22日起仍繼續存在，已如前述，被告即有為原告提繳勞工退休金至勞退專戶之義務。又原告月薪6萬3000元，按月勞工退休金數額，依照分級表提繳級距為6萬3800（見本院卷一第519頁），計算為3828元（6萬3800×6％＝3828），又原告受僱萬寶華公司，扣除該公司按月所提繳之退休金後，則原告得請求被告補提繳勞工退休金差額如附表四應提繳金額欄位所示。並按被告萬寶華公司目前按月提繳3648元之計算方式，計算自114年8月1日起至原告復職前一日止，按月應於每月末日提繳差額180元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，至原告逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
（六）勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第4項定有明文。原告與被告間之僱傭關係既存，則就原告年度終結而未休日數，應按前開規定，發給工資。被告固抗辯原告另任職萬寶華公司亦取得特別休假權利，以該部分亦應按民法第487條後段規定，屬於轉向他處服勞務所取得之利益扣除，惟就原告因此確實取得萬寶華公司給付之特別休假折算工資一節，未見舉證，難認抗辯可採。再被告對於原告計算之特別休假日數為17日、日薪2100元並無意見（見本院卷二第31頁），則原告依照勞動基準法第38條第4項規定，請求被告給付折算工資3萬5700元，應屬有據，而應准許。
五、綜上，被告解僱未符最後手段性原則，其終止勞動契約並無理由，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、勞基法第22條、第38條第4項、勞工退休金條例第31條第1項規定起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並應給付如附表三應給付薪資差額欄所示工資、附表四應提繳差額欄所示勞工退休金、特別休假折算工資3萬5700元，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，並同時依被告聲請宣告被告得供擔保免為假執行，並酌定相當之金額，至原告敗訴部分，其假執行亦失所依據，應予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
勞動法庭 法 官 曾育祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 蔣佩璇附表三編號 期間 被告薪資 他處薪資 應給付差額 1 113年3月22日至113年4月14日 5萬0400元（24日） 0 5萬0400元 2 113年4月15日至114年1月31日 61萬3200元 49萬1533元＋＋2萬0297元＋4萬7975 5萬3395元 3 114年2月1日至114年7月31日 37萬8000元 31萬5000元＋4萬8925元 1萬4075 4 114年8月1日起至復職前一日止 6萬3000元 5萬2500元 按月於次月10日前給付1萬0500元附表四編號 期間 被告應提繳 他處或實際提繳 提繳差額 1 113年3月22日至113年4月14日 3062元（3828÷30×24＝3062） 被告提繳至3月26日共638元。 2424元 2 113年4月15日至113年1月31日 4月2942元 其餘每月3828元，共3萬7394元 4月1619元 其餘每月3036元共2萬8943元 8451元 3 114年2月1日至114年7月31日 每月3828元 每月3648元 按月180，共1080元。 4 114年8月1日起至復職前一日止 每月3828元 每月3648元 按月於每月末日前給付180元附件一