臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第359號原 告 陳依雯訴訟代理人 陳稚婷律師（法扶律師）被 告 劉秀娥長照社團法人附設臺北市私立宜恩住宿長照
機構法定代理人 黃慶玉訴訟代理人 林郁翔上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣參萬貳仟陸佰陸拾元，及自民國一百一十三年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔百分之九十；餘由被告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬貳仟陸佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴時原聲明請求：「⒈先位聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告新臺幣（下同）30萬2,660元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被告應自民國113年11月1日起至原告復職日止，按月於5日給付原告5萬4,000元及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷被告應自113年6月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,324元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞退金專戶（下稱原告勞退金專戶）。⑸第2項至第4項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告5萬683元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應發給原告非自願離職證明書。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第7-8頁），經迭次變更聲明後，於114年4月17日具狀變更聲明如後述（本院卷第125頁、205至206頁），經核原告上開變更，係基於兩造間同一勞動契約關係所生，屬請求之基礎事實同一，且係擴張或減縮應受判決事項聲明，與前揭規定相符，應予准許。
二、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張被告違法終止勞動契約，兩造間僱傭關係仍繼續存在等情，為被告所否認，則兩造僱傭關係是否存在並不明確，致原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以確認判決予以除去，依上開說明，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於112年5月15日起任職於被告擔任大夜班護理師職務，
約定上班時間為每日凌晨0時至上午8時30分，工資為固定薪資3萬7,000元、全勤2,000元及執照費3,000元，合計共4萬2,000元，另於112年5月15日起至112年7月31日，每一上班日加計夜點費500元，112年8月1日起，每一上班日加計夜點費600元，加班費另計（下稱系爭勞動契約）。嗣原告於113年5月9日早會時，向被告預告將於113年5月31日離職，被告則於同日晚間9時許致電告知原告即日起終止系爭勞動契約。原告認被告之解僱並不合法，且被告長期以來高薪低報投保原告之勞保，原告遂於113年5月13日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，雙方於同年6月3日進行調解，惟調解不成立，原告僅得提起本訴訟。
㈡原告預告之終止日前，被告於113年5月9日晚間違法解僱原告
，被告終止雙方勞動契約並不合法，原告申請勞資爭議調解時，即已撤銷自願離職之意思表示，被告係違法解僱，故原告請求確認雙方間之僱傭關係存在，應屬有據。又被告有為預示拒絕受領原告給付勞務之意思表示，被告應付受領遲延之責，而原告並無補服勞務之義務，仍得向被告請求給付薪資報酬，而原告每月薪資為5萬4,000元（計算式：37,000＋2,000＋3,000＋600×20＝54,000），原告業已受領113年5月份薪資2萬1,340元，是原告得向被告請求113年5月9日至同年10月31日之工資共30萬2,660元〈計算式：(54,000－21,340)＋54,000×5＝302,660〉，並向被告請求應自113年11月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告5萬4,000元之薪資。又原告每月工資為5萬4,000元，被告應按提繳工資5萬5,400元之級距每月提撥勞工退休金（下稱勞退金）3,324元至原告於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之個人勞工退休金專戶（下稱原告勞退金專戶），則被告應自113年6月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,324元至原告勞退金專戶。原告爰依系爭勞動契約、民法第487條規定、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第31條第1項規定，先位請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告按月給付工資及提繳勞退金。
㈢如認先位之訴無理由，原告已於申請調解時以被告違法解僱
為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第6款終止系爭勞動契約，則原告112年5月15日起任職於被告，迄至113年5月13日申請勞資爭議調解之日止，為繼續工作3個月以上未滿1年，預告期間為10日，原告得請求被告給付預告期間工資1萬8,000元（計算式：54,000÷30×10＝18,000）；又原告之工作年資共363日，平均月薪為5萬4,866元【計算式：〈54,117＋55,069＋(52,941＋1,659)＋(53,540＋1,659)＋(52,941＋1,659)＋(53,954＋1,659)〉÷6＝54,866元】，依勞退條例第12條第1項，原告得向被告請求資遣費2萬7,283元〈計算式：54,866×（363/365）×1/2＝27,283，元以下四捨五入〉；上開金額合計4萬5,283元。另原告依勞基法第19條及就業保險法第25條規定，請求被告發給原告非自願離職證明書。
㈣綜上，⒈先位聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告
應給付原告30萬2,660元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被告應自113年11月1日起至原告復職日止，按月於5日給付原告5萬4,000元及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑷被告應自113年6月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,324元至原告勞退金專戶。⑸第2項至第4項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告4萬5,283元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應發給原告離職原因為勞基法第14條第1項第6款之非自願離職證明書。⑶第1項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告在大夜班期間多次被發現怠忽職守，被告於113年4月10日明確公告禁止員工上班時間睡覺。然於113年4月22日上午5時40分許，又發生因原告未進行巡房導致未能及時發現被告機構內病患血氧過低事件，亦已告知原告勿再犯。經被告檢視監視器後，發現原告每天上班期間至少有1至2小時偷懶睡覺；被告管理階層於113年4月28日凌晨3時51分許現場檢查，又發現原告正在睡覺，已當場警告原告不可再犯。嗣被告於同年5月2日上午召開會議時，對原告重申上班時間須確實巡房、不能怠忽職守，未料被告事後發現原告改躲至辦公室玩手機，每次時間為半小時至1個多小時，原告擅離職守情況仍未改善。被告於同年5月8日上午召開會議時，再次強調上班時間不可睡覺或玩手機，必須落實巡房，原告態度不佳竟當場對主管大聲叫咆嘯並拍打電視。原告於上班期間多次翹班睡覺、玩手機，被告已給予多次機會改善，原告卻不願改善，被告始於113年5月8日以勞基法第12條第2項、第4項規定不經預告解雇原告，雙方僱傭關係已於113年5月8日終止，被告並將非自願離職書以雙掛號郵寄原告，原告亦已簽收，依勞基法第18條規定，原告無權請領預告工資及資遣費等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項（本院卷第86頁，依判決格式修正文句）：㈠原告自112年5月15日起受僱於被告，擔任護理師職務。㈡原告於113年5月9日上午先向被告自請離職，預定離職日為11
3年5月31日。被告於113年5月9日晚間9時30分許傳送LINE訊息告知當日終止勞動契約（本院卷第77頁）。
㈢原告最後工作日為113年5月8日。
㈣被告於113年6月5日將特休未休工資匯款給原告（本院卷第69頁）。
㈤兩造曾於臺北市政府勞動局進行調解未成（本院卷第31-32頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告依勞基法第12條第1項第2、4款為由終止系爭勞動契約為不合法，先位之訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，並請求被告應給付自113年5月9日起至復職日止之薪資，及按月提繳勞工退休金至原告勞退金專戶；倘認原告已於申請調解時以被告違法解僱為由，依勞基法第14條第6款終止系爭勞動契約，故備位之訴請求被告給付預告期間工資、資遣費及開立非自願離職證明書等情，均為被告所否認，並以前詞置辯。本件應審究者分敘如下：㈠兩造勞動契約法律關係是否已終止？終止原因為何？⒈按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利
時即發生形成之效力，不必得雇主之同意（最高法院110年度台上字第14號判決意旨、109年度台上字第2922號裁定意旨參照）。再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號判決參照）。而此合意不以明示為限，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止僱傭契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止僱傭契約。申言之，勞雇任一方初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約，但嗣後倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院110年度台上字第1511號、112年度台上字第1280號判決參照）。
⒉經查，原告先於113年5月9日早上開會時即向被告自請離職，
預定離職日為113年5月31日，被告於113年5月9日同日晚間9時30分許，以原告於上班期間多次翹班睡覺、玩手機，被告多次警告並要求原告改善，原告屢勸不改，主張勞基法第12條第4項規定為解僱之意思表示並通知原告。則判斷兩造間僱傭契約是否存續或終止，應就各項事實發生之時間順序為判斷，即應先探究原告於113年5月9日上午提出離職是否生終止契約之效力。按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得雇主之同意，已如上述，該意思表示以通知達到雇主時發生效力，且其終止勞動契約之意思表示已生效力，不得撤銷。原告既於113年5月9日上午對被告提出自願離職之意思表示，並預告於113年5月31日離職，無待於被告為同意承諾，即已生終止兩造間僱傭契約之效力，被告雖於113年5月9日晚間9時30分許以勞基法第12條第1項第4款為由終止兩造間之勞動契約，亦不影響原告先前向被告所為終止系爭勞動契約之意思表示。惟參照前揭最高法院判決意旨，依被告於113年5月9日晚間9時30分許終止系爭勞動契約之舉，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，可視為經被告同意後即合意終止系爭勞動契約。⒊又按不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1項規定
期間預告雇主，勞基法第15條第2項定有明文。而預告終止之意思表示於期限屆至時始生效力，故勞工預告終止勞動契約前之預告期間屆滿前，兩造間之勞動契約仍屬有效且持續存至113年5月31日終止。被告雖抗辯113年5月9日已依勞基法第12條第1項第2、4規定，以傳送簡訊、電子郵件方式通知終止契約等語。然查，觀諸被告所傳送之通知終止契約簡訊（本院卷第77頁)，僅表明依勞基法第12條第1項第4款，並無第12條第1項第2款事由，被告身為雇主事後應不得於訴訟中任意改列同條項第2款事由。至被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止部分，並未舉證原告就其所從事之業務範圍因怠忽職守而延誤工作，違反情節重大，影響被告僱用原告之經濟目的，且客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係為斷，非予解僱不可，自不得任由雇主懲戒勞工達解僱之程度。是被告所為尚難任符合解僱最後手段性原則，被告抗辯依勞基法第12條第1項第2、4款規定，不經預告而終止與原告間之勞動契約，應非合法，其自113年5月9日為解雇原告終止系爭勞動契約，自屬無據。然依被告之意，可推知有合意終止系爭勞動契約之意，則兩造間勞動契約因原告自願離職而終止，兩造勞動契約應以113年5月31日為終止日，應堪認定。。
㈡原告先位請求被告按月給付自113年5月9日起至復職日止之薪
資及提繳勞退金，有無理由？⒈經查，被告於113年5月9日終止兩造間僱傭關係，並非合法，
已如前述，惟其終止行為已足徵有為預示拒絕受領原告給付勞務之意思表示，原告於被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦應繼續提供勞務至111年5月31日，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，然為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領勞務遲延之責。而僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。從而，原告應得請求被告給付自113年5月9日起至113年5月31日至薪資；至113年6月1日起兩造勞動契約已終止，原告請求確認僱傭關係存在，及113年6月1日至原告復職之日止，按月給付薪資5萬4,000元及自次月5日之翌日起計付法定遲延利息，並自113年6月1日起至原告復職之日止，按月提繳3,324元至原告勞退金專戶，均屬無據。
⒉查原告每月薪資為5萬4,000元，有原告提出之每月薪資條可
查（計算式：固定薪資37,000＋全勤獎金2,000＋執照費3,000＋夜點費600×20＝54,000，本院卷第23至26頁），又原告113年5月份薪資以領取2萬1,340元（計算式：18,803＋2,495＋42＝21,340），亦有原告之薪資帳戶明細可查（本院卷第33頁、49至50頁），是原告應得向被告請求113年5月9日至同年5月31日之工資共3萬2,660元（計算式：54,000－21,340＝32,660），逾此部分之請求，即屬無據。
⒊末就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲
明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由，始得就備位之訴為審判（最高法院111年度台上字第705號、110年度台上字第3184號判決意旨參照）。本件原告先位之訴部分有理由，則原告備位請求被告給付預告期間工資、資遣費及開立非自願離職證明書，即毋庸裁判，附此敘明。
五、從而，原告先位請求原告依兩造間勞動契約法律關係，先位之訴請求被告給付自113年5月9日起至同年月31日止之工資3萬2,660元，及113年10月23日起（本院卷第61頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有據。逾此部分之請求及備位之訴，均屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行。
並依同條第2項規定，酌定相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
勞動法庭 法 官 林怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
書記官 李易融