臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第372號原 告 張蕓宣訴訟代理人 蔡明叡律師（法扶律師）被 告 和康顧問有限公司法定代理人 詹謙和訴訟代理人 鄧湘全律師
潘紀寧律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自民國一一三年六月二十七日起至原告復職之日止，按月於次月十日給付原告新臺幣伍萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自民國一一三年六月二十七日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣參仟零參拾陸元至原告之勞工退休金專戶。
四、被告應給付原告新臺幣陸佰貳拾伍元，及自民國一一三年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
七、本判決第二、三項所命給付，於各期清償期屆至後得假執行。但被告如各以每期新臺幣伍萬元、參仟零參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第四項得假執行。但被告如以新臺幣陸佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國111年3月21日起受僱於被告，擔任資訊部專案管理師，約定月薪於離職前為新臺幣（下同）5萬元（含本薪4萬8,000元、其他津貼2,000元），並於次月10日給付（下稱系爭勞動契約）。詎被告先於113年6月21日以未達到季目標業績為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，預告系爭勞動契約將於113年6月30日終止；再於113年6月26日逕以勞基法第12條規定而未附具體款項之理由，終止系爭勞動契約，然被告終止系爭勞動契約並不合法。又被告尚積欠伊113年5月16日、同年6月4日、同年6月17日加班費共計736元。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，並命被告應自113年6月27日起至伊復職之日止，按月於次月10日給付工資併計付法定遲延利息，以及按月提繳勞工退休金至伊勞工退休金專戶；另依勞基法第24條第1項規定，請求被告給付736元併計付法定遲延利息等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自113年6月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告5萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自113年6月27日起至原告復職之日止，按月提繳3,036元至原告之勞工退休金個人專戶。㈣被告應給付原告736元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：原告於到職前經伊人事主管面試，從未表示有考博士班或邊工作邊就讀博士班之規劃，否則伊根本不會錄取原告，伊於113年6月24日致電國立中正大學資管系辦公室始得知111年度博士班報名期間與口試期間，原告係於到職後報考上開博士班，顯然無全職受僱於被告之真意，而於與伊訂立系爭勞動契約時為虛偽意思表示，使伊誤信而受有損害，伊自得於113年6月26日依勞基法第12條第1項規定終止系爭勞動契約。又於原告任職期間，因其職場霸凌行為而共計有4名員工離職，經伊人事主管調查始於113年5月底知悉，並告誡原告應改善而未果，伊方於113年6月26日依勞基法第12條第1項規定，終止系爭勞動契約。再者，伊自111年起連續虧損3年，遂於113年5月7日會議中向全體員工預告，若於第2季結束前仍未達營運目標，將進行人員汰除，其後伊並於同年6月7日公告停止給予遠距上班福利，及若該季未達季目標業績，將依勞基法第11條汰除員工，豈料原告因遠距上班福利遭取消，自同年6月10日起之10個工作日內，屢次以臨時請假為由，藉故不出席伊公司會議，並延宕工作期程，藉以報復伊，伊方於同年6月21日公告汰除原告。此外，伊於113年6月25日在共用工作平台依勞基法第12條第1項規定解雇原告，並於該日由伊負責人向原告表示，如就冒充遠距上班之通勤時數補提假單，將不予追究，然原告仍置之不理，其後於同年6月26日伊負責人要求提供上課之通勤方式及課表時，不但遭原告以各種理由推托，甚至拿起手機錄影並質問伊負責人，期間並有4度拍桌行為，致使伊負責人心生恐懼，求助於人事主管，伊人事主管遂以因原告訂立系爭勞動契約時有為虛偽意思表示，致伊誤信而受有損害之虞，以及有對雇主、員工及業主、廠商實施暴行或重大侮辱等職場霸凌行為，並有未給付、遲延給付或草率給付勞務及將通勤時間冒充為上班時間等違反系爭勞動契約或工作規則情節重大之行為，屢經勸告改善未果，暨有刑事前案紀錄及向伊欺騙帳戶遭盜用等不當行為，經伊於同日依勞基法第12條第1項第1、2、4、6款規定向原告為終止系爭勞動契約之意思表示；退步言之，原告於任職期間以不誠實行為詐得66.1875日遠距上班利益，致伊受有溢付薪資共計11萬2,254元之損害，原告亦未提出任何證據證明其於前開期間有完全給付勞務予被告，應認原告所為曠工行為情節重大，且於112年9月至12月連續4個月至少均曠工達6日，伊除已於113年6月7日依民法第92條第1項規定，撤銷同意原告為遠距上班之意思表示，若認不合法，伊於114年7月28日當庭再為撤銷之意思表示外，伊復以民事答辯㈡狀繕本之送達，依勞基法第12條第1項第4、6款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示，伊並以民事答辯㈢狀繕本之送達，依民法第179條、第184條第1項後段、第227條第1項、第334條規定與原告之請求為抵銷。是原告請求確認僱傭關係存在，以及請求伊給付工資、提繳勞工退休金，均無理由。至原告請求給付加班費部分，其並未舉證於該期間確有提供勞務，況且伊於面試時有告知原告，公司制度不接受加班，是原告請求伊給付加班費，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告自111年3月21日起受僱於被告，擔任資訊部專案管理師，約定月薪於離職前含本薪4萬8,000元、其他津貼2,000元，並於次月10日給付等節，有錄取通知書、加薪通知書為證（見本院卷一第31頁、第33頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第10頁、第97頁），是此部分之事實應堪信為真。
四、得心證之理由：㈠被告終止系爭勞動契約是否適法？⒈被告於113年6月21日以原證5公告終止系爭勞動契約部分⑴按雇主虧損時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2
款定有明文。所謂「虧損」，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施。且觀諸勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約；暨民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。又勞基法第11條第4款已明定雇主有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情事時，得預告勞工終止勞動契約，為我國現行勞動法規關於最後手段性原則的具體化規定。是以應認雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，方可以虧損為由終止勞動契約。
⑵經查，原告主張被告分別於113年6月7日、同年月21日為原證
4、5所示之公告乙節，為被告所不爭執（見本院卷一第97頁），而觀諸原證4、5之公告內容（見本院卷一第35頁、第37頁），其上分別記載：「公司連續兩年嚴重虧損，故發佈以下2點因應措施：…二、若本季仍未達到季目標業績，將依勞基法第11條第2項汰除員工」、「本公司基於113年6月7日之公告及預告通知，發佈汰除名單如下：一、汰除員工：Ａ０３、二、離職日期：113年6月30日」等語，可知被告於113年6月21日之公告係基於同年月7日之公告所為，亦即，其係依勞基法第11條第2款規定，終止系爭勞動契約，故本院應審酌者即為被告於113年6月21日依勞基法第11條第2款規定，終止系爭勞動契約是否適法，合先敘明。
⑶被告固抗辯其自111年起連續虧損3年等語（見本院卷一第91
頁），然並未提出任何證據以實其說；況雇主資遣勞工，應以其無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性為限，始得為之，倘有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式。而本件被告於113年6月7日發佈原證4公告後，隨即於同年月21日發佈原證5公告終止系爭勞動契約，於短短之2週內，被告即認定公司虧損並決定以該事由資遣原告，惟究竟是否在無其他途徑情況下，不得不終止系爭勞動契約，未見被告說明之，則依上開說明，被告以虧損為由，終止系爭勞動契約，即不符合最後手段性之要件。
⑷綜上所述，依被告所提出之證據資料，無從認定被告有虧損
之情，且本件解僱亦不符合解僱最後手段性原則，是以被告以虧損為由終止系爭勞動契約，難謂適法。
⒉被告於113年6月25日、同年月26日終止系爭勞動契約部分⑴按勞基法第11條、第12條規定雇主之法定解僱事由，為使勞
工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務。又勞基法第11條、第12條為雇主之單方行使契約終止權，其終止權之行使，依民法第263條準用第258條第1項規定，須向勞工以意思表示為之。
⑵經查，被告抗辯其於113年6月25日透過共用平台，依勞基法
第12條第1項規定，終止系爭勞動契約，再於同年月26日依勞基法第12條第1項第1、2、4、6款規定，終止系爭勞動契約等語（見本院卷一第162至163頁），固據提出共用平台列印資料、113年6月26日對話譯文暨錄音光碟為憑（見本院卷一第135至139頁、第225至293頁、證物袋內）。惟查：
①觀諸被告所提出之共用平台列印資料（見本院卷一第135至13
9頁），被告人員固然有於113年6月25日上午7時34分起陸續張貼勞基法第12條第1項條文、勞工離職之相關權利等資料，並標示原告，請原告收到後回覆，原告即於同日上午11時25分許，回道：「收到呦」等語，然被告究竟有無依勞基法第12條第1項任何一款規定終止系爭勞動契約之意思？若有，究竟是何款？具體事由又為何？均無從自此份證據資料中得知，依前開說明，難認被告已盡告知具體解僱事由之義務。
②又觀諸被告所提出之113年6月26日對話譯文（見本院卷一第2
25至293頁），被告法定代理人固與原告在討論原告遠距上班與至中正大學上課事宜，然均未見被告有於該日具體告知依何規定終止系爭勞動契約，則被告有無依勞基法第12條第
1、2、4、6款規定為終止系爭勞動契約之意思表示，尚有疑義。
③被告復未提出其他證據以實其說，是被告抗辯其於113年6月2
5日、同年月26日已合法終止系爭勞動契約乙節，難謂有據。至原告有無被告所稱之上述行為，因被告未具體告知解僱事由，已可認其終止不合法，是本院並未進一步認定該等行為是否存在，併此敘明。
⒊被告以民事答辯㈡狀繕本之送達，依勞基法第12條第1項第4、
6款規定為由，終止系爭勞動契約，是否適法？⑴被告抗辯原告於任職期間以不誠實行為詐得超過66餘日之遠
距上班利益，原告亦未提出任何證據證明其於前開期間有完全給付勞務予被告，應認原告所為曠工行為情節重大，且於112年9月至12月連續4個月至少均曠工達6日，伊以民事答辯㈡狀繕本之送達，依勞基法第12條第1項第4、6款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示等語。惟被告既不爭執其曾同意原告為遠距上班，則自應就該同意有受詐欺、脅迫或附有條件等節，負舉證責任。然依被告所提出之證據資料，均無從認定其同意係受詐欺或該同意附有任何條件，是被告抗辯其已於113年6月7日或114年7月28日為撤銷同意遠距上班之意思表示，並不生撤銷之效力。
⑵又按勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤
時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」查被告抗辯原告於同意上班期間未在中正大學上課天數有66.1875天如本院卷二第23至57頁所示，原告亦未提出任何證據證明有完全給付勞務予被告，應認原告有曠工之行為等語。然依被告所提出之原告打卡紀錄（見本院卷二第96至97頁、第106頁、證物袋），原告於該等期間內確實有打卡紀錄，依上開規定應推定原告於該時間內經被告同意而執行職務，被告復未提出證據證明原告於該期間內有未提供勞務之情形。是被告以民事答辯㈡狀繕本之送達，依勞基法第12條第1項第
4、6款規定為由，終止系爭勞動契約，難謂適法。⒋綜上所述，被告終止系爭勞動契約並非適法，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由。
㈡原告請求被告給付薪資，有無理由？⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第487條前段、第235條、第234條分別有明文規定。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查，原告於113年6月28日寄送中壢內壢郵局存證號碼000139號存證信函，告知被告請儘速通知其到班等語，有該存證信函可稽（見本院卷一第43頁），原告已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，則依上說明，被告即應負受領遲延之責，且原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又原告在職期間之薪資為每月5萬元，為被告所不爭執，則原告請求被告應自113年6月27日起至復職之日止，按月於次月10日給付5萬元，自屬有據。
⒉又按「給付有確定期限者，債務人應自期限屆滿時起，負遲
延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。原告主張每月薪資係於次月10日給付乙節，為被告所不爭執，足見本件薪資債權為定有期限之給付，則原告主張被告應於次月10日給付5萬元，及自各期應給付日之翌日起給付按年息5%計算之法定遲延利息，於法自無不合。
㈢原告請求被告按月提繳勞工退休金，有無理由？
被告自113年6月27日起即未為原告提繳勞工退休金，有勞工退休金提繳異動查詢、勞保（災保、就保）異動查詢可憑（見本院卷一第60頁、第63頁），是原告請求被告自113年6月27日起至原告復職之日止，按月提繳3,036元至原告之勞工退休金專戶，同屬有據。
㈣被告為抵銷抗辯，有無理由？
被告抗辯以民事答辯㈢狀繕本之送達，依民法第179條、第184條第1項後段、第227條第1項、第334條規定，以原告所溢領之薪資11萬2,254元與原告之請求為抵銷等語，然被告既未能舉證證明原告於上開期間有曠工情事，已如上述，則被告自不得請求原告給付11萬2,254元，是被告所為抵銷抗辯，並非有據。
㈤原告請求被告給付加班費，有無理由？⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依
下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。再按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條亦著有規定。又按勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有不同（最高行政法院108年度判字第437號判決意旨參照）。
⒉經查，原告主張其於113年5月16日加班24分、113年6月4日加
班75分、113年6月17日加班60分等語，業據提出錄取通知書、出勤簽到紀錄、對話紀錄可參（見本院卷一第65至73頁）。其中：
⑴113年6月4日、同年月17日部分
原告上班時間為上午9時至下午6時，其中上午9時至9時30分、下午5時30分至6時為彈性運用時間，得自行運用，有錄取通知可稽（見本院卷一第31頁），又原告於113年6月4日、同年月17日均為辦公室上班（見本院卷二第55至57頁），而113年6月4日上班打卡時間為上午11時22分，下班打卡時間為下午7時15分（見本院卷一第69頁），113年6月17日上班打卡時間為上午9時8分，下班打卡時間為下午7時（見本院卷一第71頁），扣除原告113年6月4日請病假2小時，以及勞動契約所約定之彈性運用時間後，原告主張其於113年6月4日有加班75分、113年6月17日有加班60分，誠屬有憑。又原告月薪為5萬元乙節，已如上述，則原告請求被告給付此部分之加班費共計625元（計算式：50,000元÷30日÷8小時×4/3×75分÷60分＋50,000元÷30日÷8小時×4/3×1小時＝625元，元以下四捨五入），為有理由。
⑵113年5月16日部分
原告於該日為遠距上班（見本院卷二第55頁），其既不在雇主得管領之範圍內提供勞務，被告自無從為制止或為反對之意思，仍應由原告舉證證明其有於所主張之加班時間內提供勞務經被告受領，而無從僅以打卡紀錄作為其有提供勞務之依據。然原告迄今未能舉證證明其有於該日上午8時36分至9時提供勞務，則原告請求此部分之加班費111元，並無理由。
⑶被告雖辯稱：伊於面試時有告知原告，公司制度不接受加班
，自不得請求加班費等語。然被告既明知打卡紀錄記載原告有如上所示之113年6月4日、同年月17日延長工作時間，卻未制止或為反對之意思而予以受領，應認兩造已就延長工時達成意思表示合致。被告復未提出反證推翻原告於該時間內經被告同意而執行職務，是被告辯稱公司不接受加班，不得請求加班費等語，難謂有理。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告應自113年6月27日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付5萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；被告應自113年6月27日起至原告復職之日止，按月提繳3,036元至原告之勞工退休金專戶；暨請求被告給付625元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年11月6日（見本院卷一第83頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。
七、本件為判決之基礎已臻明確，至被告聲請傳喚其法定代理人到庭作證，本院認為本件事證已明確，而無調查之必要；另兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 張月姝