臺灣臺北地方法院民事判決113年度勞訴字第5號原 告 蘇心瀅訴訟代理人 陳柏中律師
朱冠菱律師被 告 松柏臻美股份有限公司法定代理人 蘇宗柏訴訟代理人 黃文祥律師
李建慶律師陳少璿律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百十二年八月九日起至原告復職之日止，按月於次月十日給付原告新臺幣肆萬玖仟伍佰柒拾參元，暨自上開應給付之日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告於各給付期日屆至時，如各以新臺幣肆萬玖仟伍佰柒拾參元為原告預供擔保，均得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊自民國111年8月17日起受僱於被告公司，並於同年11月1日通過試用期，擔任行銷企劃專員，每月平均工資為新臺幣（下同）4萬9,573元。嗣伊於112年8月8日向被告申請產假進行例行產檢時，卻遭被告以工作能力不能勝任為由，依照勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定通知即日資遣，嗣於本件訴訟進行中，被告另主張伊曾於112年8月1日公然侮辱其法定代理人及家屬為由，增加勞基法第12條第1項第2款為解僱事由。惟伊並無前開情事，被告終止勞動契約為不合法，爰依民事訴訟法第247條、民法第487條前段規定及兩造間勞動契約，提起本件訴訟，請求確認僱傭關係存在，命被告繼續按月給付薪資本息等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自112年8月9日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬9,573元，暨自上開應給付之日翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢第二項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊旗下有伊勢美醫學美容、松柏復健科、松柏二館疼痛及精準再生醫療中心（下稱松柏二館）等診所，原告本應全盤熟悉前開診所及內部作業，以利進行行銷業務，但其任職期間不僅未能配合行銷政策，亦未定時參加勞務會議，且多次在未溝通瞭解被告主要行銷業務內容、專業療法及醫師姓名、專業領域之情況下，自行決定行銷作業，致所製作之名片、廣告招牌及文宣海報內容錯誤，暨其於112年6月未積極處理松柏二館開幕行銷業務，伊已於同年月將其考核評定為乙等，7、8月則評定為丙等。嗣經訴外人即伊管理部主管龎琮坤要求改善仍未果，原告亦不理會伊公司法定代理人蘇宗柏之告誡，甚且於112年8月1日在辦公室以「睡沙發」、「沒有同房」、「同床異夢」等語誹謗蘇宗柏及其配偶，影響團隊內部和諧，遂認定原告無法勝任工作、對雇主及家屬有重大侮辱之行為，違反勞基法第11條第5款、第12條第1項第2款規定而予以解僱等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第14-15頁）：㈠原告於111年8月17日起受僱於被告公司，並於同年11月1日通過試用期，擔任行銷企劃專員。
㈡被告於112年6月將原告考績評定為乙等，同年7、8月評定為丙等（本院卷一第107頁）。
㈢龎琮坤於112年7月12日約談原告，並給予二週改善期限（本院卷一第103頁）。
㈣被告於112年8月8日以勞基法第11條第5款為由解僱資遣原告
，並給付資遣費2萬4,994元，及交付非自願離職證明書（本院卷一第25-29、33頁）。
㈤蘇宗柏對原告提起妨害名譽之刑事告訴，經臺灣臺北地方檢
察署檢察官以113年度偵續字第269號為不起訴處分（本院卷一第423-427頁）。
四、得心證之理由：㈠被告不得追加勞基法第12條第1項第2款解僱事由
按為使勞工適當知悉其可能面臨僱傭法律關係之變動，基於誠信原則，雇主應明確告知勞工被解僱之具體事由，不得隨意改列，亦不得將原先通知之解僱事由，於訴訟上變更其內容加以主張。經查，被告以原告於約談後，以進行適任性評估，經徵詢各部門意見後，認原告工作執掌內，關於策略制定、行銷推廣、溝通協調等，均無法達到預期及改善，符合勞基法第11條第5款「確不能勝任」規定為由，予以資遣解僱，並發給原告非自願離職證明書等情，有被告簽呈、非自願離職證明書可資為憑（見本院卷一第27-29頁），是以，被告既依前開規定解僱被告，嗣後卻於本件訴訟中另行主張因原告於112年8月1日公然侮辱被告法定代理人及其家屬，而追加勞基法第12條第1項第2款解僱事由云云（見本院卷一第226-5、248頁），揆諸前開說明，則有違誠信原則及明確性，自不得為之，更遑論本件早於112年9月14日起訴（見本院卷一第11頁），被告嗣後始為前開追加，業已逾勞基法第12條第2項所規定之30日除斥期間。故本件仍應依被告先前所表明之勞基法第11條第5款規定，審認原告是否具有符合該規定之解僱事實。
㈡被告依勞基法第11條第5款規定解僱原告為不合法，兩造間僱
傭關係仍然存在⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。又勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量。且須雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用，始得終止勞動契約；倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之，以符解僱最後手段性原則。
⒉被告固辯稱原告符合勞基法第11條第5款規定之具體情事，如
112年7月21日勞務會議內容所載（見本院卷二第11頁），有該會議記錄在卷可佐（見本院卷一第121-123頁），經查：
①製作錯誤名片：
原告不否認製作內容錯誤之蘇新育醫師名片一事（見本院卷二第10頁），而證人即被告公司行政櫃臺人員劉秋玲亦證稱：伊負責紀錄112年7月21日勞務會議，並由與會人討論後逐一條列各事項。原告製作錯誤的松柏二館醫師名片，僅有英文姓名錯誤，醫生非常在意，拿到當天就跟櫃臺反應等語（見本院卷二第69、77頁），並有該名片附卷可查（見本院卷二第85頁）。至於被告所稱原告亦製作錯誤之蘇宗柏醫師名片（見本院卷二第171頁），惟遭原告明白否認（見本院卷二第236頁），被告並未再行舉證以實其說，自難認可信。
②製作錯誤行銷文宣：
原告亦不否認此事（見本院卷二第10頁），且證人即被告公司護理師莊郁萱於本院審理中證稱：松柏二館有發生行銷文宣錯誤之情事，被證10、11為不同版本，被告是使用SPRP療法，雖有被證11版本之醫療方法，但並非松柏二館所使用。
在製作行銷文宣前，通常需要討論較好，但原告並未先行討論。又被證10所示文宣不需要外出派發，是放在診所供病患閱覽等語（見本院卷二第78頁），並有內容錯誤之文宣照片可資為憑（見本院卷一第133頁），應堪採信。
③未參與派發文宣：
證人劉秋玲雖證稱：派發文宣由行銷部人員即原告處理等語（見本院卷二第70頁），證人莊郁萱則證稱：是由工讀生派發松柏二館文宣等語（見本院卷二第79頁），然被告並未要求原告親自派發文宣，而原告業已聯繫派報公司，並向蘇宗柏報告派發事宜，有LINE對話紀錄可佐（見本院卷一第213-215頁），足見原告已完成派發文宣之工作，尚難認其有所失職。
④未更新跑馬燈及修繕小塊看板：
證人劉秋玲固證稱：因時間已久，伊不記得一館更新廣告之事，但小塊看板壞掉沒有處理等語（見本院卷二第70頁），故被告所稱未更新跑馬燈一事，難謂有據；至於修繕看板部分，原告已向蘇宗柏提出小塊看板更新示意圖及報價單，並詢問是否予以更換，有LINE對話紀錄附卷可參（見本院卷二第113-114頁），自不能認其有怠忽職守之情事。
⑤未正確製作廣告招牌而延誤掛載：
證人劉秋玲證稱：伊不清楚原告是否未正確製作松柏二館廣告招牌，但該廣告招牌有重新製作等語（見本院卷二第70頁），可見廣告招牌確有重製之事實，惟該招牌內容業經蘇宗柏審閱准許，完工後並經其肯認工作成果，嗣二次送審時稽查人員始表示需改善，必須重新設計等情，亦有相關LINE對話紀錄在卷為憑（見本院卷一第197頁），尚難認可歸責於原告。⑥未提前通知松柏二館籌備事宜，亦未指導開幕茶會善後事宜而提前離開：
證人劉秋玲雖於本院審理中證稱：松柏二館開幕茶會由行銷部即原告負責籌備，伊有在場參與，幫忙招待客人及發放宣傳品，但原告當天12點要下班離開，沒有參與善後工作，伊本來也是12點下班，善後並非伊原本工作內容，造成伊困擾，必須加班到下午5點才離開等語（見本院卷二第70-74頁），然依照原告所提出之LINE群組訊息及社群網頁內容（見本院卷一第201、346-348頁），可知其已提前告知茶會布置事宜，112年6月24日下午仍與被告員工確認會場善後狀況，復於當日上傳茶會活動至被告社群網站，證人劉秋玲亦明確證稱：當天開幕算順利完成，並未聯繫不到原告等語（見本院卷二第74頁），尚難認原告確有重大失職之情事。
⑦未先行製作匾額致無法掛載：
然而，原告已提出松柏二館開幕茶會時掛載匾額之照片（見本院卷一第211、257頁），足見並無被告所稱不能掛載匾額之事。惟證人即被告公司前管理部主管龎琮坤於本院審理中證稱：匾額中「華陀在世」，應為「再」字等語（見本院卷二第155頁），對照原告與龎琮坤LINE訊息對話（見本院卷二第207-210頁），其傳送匾額照片予龎琮坤後，聲稱有「一件既尷尬又好笑的事」，並表示查詢經發現「華陀在世」、「華陀再世」，都有人用就放心了等語，足見原告明知自己將「再」字誤為「在」，此部分確有疏失，應堪以認定。
⑧未與伊勢美員工討論而擅自製作醫美海報：
惟被告嗣後又於書狀中改稱其已囑託原告於112年6月間提早製作文宣及廣告，原告不僅未向伊勢美診所醫師及護理師洽詢，亦完全未製作任何廣告文宣或海報，致伊勢美銷售業績不佳云云（見本院卷二第220頁），則原告究竟有無製作關於伊勢美診所之廣告文宣，已非無疑，況被告明白否認有行銷不良之事實及其與銷售不佳間之因果關係（見本院卷二第199頁），原告並未就此舉證以實其說，自難採信。
⑨是以，被告雖以原告有上開不能勝任工作之行為，然除製作
錯誤之醫生名片、行銷文宣及匾額錯字之外，其餘部分已難以認定原告無法勝任工作，此外，參照證人莊郁萱證稱內容錯誤之行銷文宣僅供病患在診所內參閱等語（見本院卷二第頁78），以及印製名片一盒之單價僅為80元（見本院卷一第381頁），亦無從認定原告所為情節重大或造成被告損害匪淺，故綜合衡量原告疏失態樣、次數、所生損害及其主觀上顯非故意等具體情節，被告所稱原告不能勝任工作一事，已難認確有憑據。
⒊被告雖以原告經龎琮坤約談後，給予二週改善期，擇期再行
評估，經徵詢各部門意見後，仍未積極改善，且被告為診所無法提供其他職位，足見本件解僱已符合最後手段性原則云云，惟查：
①證人龎琮坤雖於本院審理中證稱：伊擔任被告公司管理部主
管，其下有行銷部，當時由原告負責，工作內容包含針對診所及專案行銷策略之擬定及執行，但並未妥適安排，伊於112年7月12日對原告進行約談（見本院卷一第23頁），紀錄上所載跨部門協調能力不足是指原告與診所及其他部門溝通不夠，同儕和諧度待加強是指跟同事間相處及溝通問題，工作職掌進度有待落實是指發包前未跟老闆、主管及相關人員詳細確認，辦公室抱怨則是原告常在同事前抱怨老闆及同事，至於專案統籌責任心是指新診所開幕及偏鄉義診活動，伊主動給原告建議，讓其自行向老闆回報。又原告未與其他人員溝通及討論，故所推出商品及價格均有錯誤情形，原告並未積極改善，約談後仍出現重大瑕疵，亦即在工作場合不當評論蘇宗柏私事及家庭，就是在診所辦公室當著其他員工說蘇宗柏跟其配偶「睡沙發」、「沒有同房」、「同床異夢」，但伊並未親耳聽聞。又原告負責文宣品及刊登社群媒體、商品價格及組合，但製作完成後必須要跟診所負責人確認才能發包或刊登等語（見本院卷二第154-163頁）。
②其次，訴外人即被告公司所屬醫師蘇新育、雷衍聲、李秀梅
均表明原告並未向渠等詢問學經歷、專長領域，以及行銷相關之醫療技術內容，其中蘇新育尚表示因原告未認真校對資訊直接發包印製名片，導致必須重新印發名片等情，有陳述書在卷可佐（見本院卷二第145-149頁）。
③然而，關於龎琮坤約談原告之事由，亦即「跨部門協調能力
、同儕和諧度待加強」、「工作職掌進度回報有待落實」、「辦公場所，情緒性、抱怨性言詞過於頻繁」、「專案統籌責任心有待加強」等，均未列明具體事實，而經本院向被告確認本件解僱之法律規定及事實，其中部分原告固有所疏失，然尚未達不能勝任工作之標準，均如前述，何況，被告並未證明約談後原告有拒絕改善之具體情事，又依龎琮坤前開證詞可知，原告於約談後所為之工作上重大瑕疵，乃不當指摘蘇宗柏私事（見本院卷二第162頁），惟該部分尚不得作為本件解僱事由，亦詳述如前，更遑論蘇宗柏曾就此對原告提起妨害名譽之刑事告訴，偵查後經不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷可佐（見本院卷一第423-427頁），益徵被告所辯並不可採。至於醫師陳述書部分，其中關於製作錯誤之醫生名片、行銷文宣等節，業已論述如前，其餘未向醫師確認行銷相關之醫療技術，然對照龎琮坤之證詞，被告相關行銷及刊登社群媒體，應係向診所負責人確認（見本院卷二第163頁），亦不能以原告未向醫師詢問或確認，即認有不能勝任工作之情事。是以，被告雖抗辯稱原告經約談後仍未改善，解僱符合最後手段性原則云云，仍難認有理由。
⒋從而，被告雖抗辯於112年8月8日依勞基法第11條第5款規定
解僱資遣原告，然無法證明原告確不能勝任工作，亦不符合最後手段性原則，其解僱行為自不合法，原告主張兩造間僱傭契約仍然存在，為有理由。
㈣原告得請求被告按月給付薪資本息
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。經查，兩造間僱傭關係既仍存在，業如前述，被告亦不否認原告每月平均工資為4萬9,573元（見本院卷二第13頁），其雖拒絕受領原告提供勞務，仍應自112年8月9日起至原告復職之日為止，按月於10日給付薪資，暨自應給付之日翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第487條前段規定及勞動契約之法律關係，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並命被告繼續按月給付薪資4萬9,573元及遲延利息，均有理由，應予准許。
六、又原告雖聲請供擔保准予假執行，然依勞動事件法第44條第
1、2項之規定，關於勞工之給付請求，於雇主敗訴時，本院應依職權宣告假執行，並同時酌定相當之金額，宣告被告得供擔保而免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果亦無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
勞動法庭 法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
書記官 林霈恩