臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第147號原 告 久翔營造股份有限公司法定代理人 郭姵辰訴訟代理人 吳婕華律師
楊明瑜律師被 告 劉軍慧即銓析工程行
指定送達地址：新北市○○區○○路0 段00000號0樓劉炫篁
指定送達地址：新北市○○區○○路0 段00000號0樓張世榮上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬元，及被告劉軍慧即銓析工程行、被告劉炫篁均自民國一一三年五月十六日起、被告張世榮自民國一一四年四月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後得假執行，被告以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由本件原告依兩造間承攬契約關係等提起本件訴訟，查兩造間所
簽訂之工程契約書（下稱系爭契約）第22條約定：「...因本合約涉訟時，甲（指原告）乙（指被告劉軍慧即銓析工程行，下稱銓析工程行）雙方及保證人（指被告劉炫篁、張世榮，下合稱劉炫篁等2人）均同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」（見本院卷第30頁），是本院就本件有管轄權。又原告起訴主張以本件起訴狀繕本之送達被告為終止系爭契約之意思表示，依系爭契約第21條第2項約定：「終止合約時，...倘有短欠公款或甲方因此所受一切損失，應由乙方或其保證人負責賠償，...」為本件請求（見本院卷第15頁、第17頁），後補充說明係依系爭契約第21條第1項第2款、第3款、第8款約定為系爭契約終止事由（見本院卷第419-420頁），經核屬民事訴訟法第256條規定之補充事實上或法律上之陳述。再被告經合法通知，銓析工程行、劉炫篁未於最後言詞辯論期日到庭，張世榮未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰准原告聲請，一造辯論判決。
原告主張：伊將位於台北市士林區光華段之住宅新建工程其中
機電工程（下稱系爭工程）委由銓析工程行施作，兩造於民國111年11月11日簽訂工程契約書（即系爭契約），劉炫篁等2人並為銓析工程行履行系爭契約之連帶保證人。嗣銓析工程行施作系爭工程有備料準備顯與工程進度不符、未按工程進度施工、施工品質低落、有多處瑕疵等諸多違約之情，致伊受有損害，雖經伊催告銓析工程行應履行系爭契約義務，被告仍置之不理，伊乃以本件起訴狀繕本送達，依系爭契約第21條第1項第2款、第3款、第8款約定為終止系爭契約之意思表示。而依系爭契約第20條約定，被告應就伊所受損害應負連帶賠償責任，系爭契約第21條第2項亦約定系爭契約終止時，被告就伊所受損害應負賠償之責，伊乃依上開系爭契約約定，民法179條、第493條、第495條、第497條規定，請求被告連帶賠償伊所受之下列損害：㈠因銓析工程行有上開違約、施工瑕疵等情，伊為避免損害擴大，只得自行委請訴外人蔡弘義、王志龍所屬工班進場趕工、修補瑕疵，伊給付費用計新臺幣（下同）76萬8412元。㈡伊原本信任銓析工程行可履約施作系爭工程，故依銓析工程行要求，先行預付約10%工程款計165萬元為系爭工程之材料費，然銓析工程行均未回報所購材料明細，可見該筆165萬元並未供銓析工程行施作系爭工程所用，為銓析工程行溢領之工程款。㈢伊已按照銓析工程行施工進度撥付款項計88萬660元，然銓析工程行實際施作之工程不僅與契約圖說及伊指示明顯不符，且品質低劣，伊否認銓析工程行已完成該部分工程，銓析工程行應返還上開工程款計88萬660元。以上共計329萬9072元（計算式：76萬8412元+165萬元+88萬660元=329萬9072元），被告應如數連帶給付等語，聲明：㈠被告應連帶給付原告329萬9072元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被告張世榮經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書
狀答辯。被告銓析工程行、劉炫篁固未於最後言詞辯論期日到庭，然其等前於言詞辯論期日到庭，辯稱：被告與原告簽訂系爭契約，約定由銓析工程行承攬系爭工程，銓析工程行雖依約進場施工，然銓析工程行施作2、3樓與4樓樓地板工程、完成灌漿之後，原告卻未依約給付工程款，導致銓析工程行無法繼續施工。而原告雖指稱銓析工程行施工工期落後、工程有瑕疵，需另行委由蔡弘義、王志龍修補瑕疵，然銓析工程行施作系爭工程並無瑕疵，且原告亦變更工程，銓析工程行已按照原告指示變更施工，而蔡弘義、王志龍原本就是下包廠商，系爭工程3樓、4樓都是蔡弘義配做，倘有瑕疵亦屬其等施作工程所致。又所受領之165萬元確實均用於購入材料。而原告係按照工程進度撥付88萬660元工程款，銓析工程行就該期工程業已施作完畢等語，聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
經查，原告主張將位於台北市士林區光華段之住宅新建工程其
中機電工程即系爭工程委由銓析工程行施作，兩造於111年11月11日簽訂工程契約書即系爭契約，劉炫篁等2人為銓析工程行履行系爭契約之連帶保證人等情，為銓析工程行、劉炫篁所不爭執，並有原告所提出之工程契約書在卷為證（見本院卷第23-128頁），堪信為真。原告主張被告施作系爭工程有工期延宕、諸多瑕疵等情，依系爭契約第21條第1項第2款、第3款、第8款約定，以本件訴訟起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約之意思表示，並依系爭契約第20條等約定、民法第179條等規定請求被告連帶給付原告計329萬9072元，為銓析工程行、劉炫篁所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠系爭契約第20條記載：「保證責任：保證人對於乙方所負本合
約之一切責任，均連帶負其全責。倘乙方不能履行本合約之各項規定，致延誤工期不能完工、虧欠公款等，所有甲方蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，乙方及保證人自願拋棄先訴抗辯權」、第21條第1項第2款、第3款、第8款記載：「解除暨終止合約。乙方（指銓析工程行）如有下列情形之一者，甲方（指原告）得不經催告隨時解除合約，...乙方...無故停工或出入人數未符甲方要求，經甲方通知後三日內仍未改善；...乙方偷工減料違背契約精神或施工品質草率與設計圖不符，經甲方通知四日內未進行修復或改善者。...乙方派駐工地負責代表人不能稱職，經甲方通知撤換而乙方不依遵辦時」，第2項記載：「終止合約時，...乙方...，倘有短欠公款或甲方因此所受一切損失，應由乙方或其保證人負責賠償，...」（見本院卷第29-30頁）。㈡原告主張銓析工程行施作系爭工程有諸多違約之情，致原告受
有損害，原告乃依系爭契約第21條第1項第2款、第3款、第8款約定（見本院卷第420頁），以本件民事起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約之意思表示（見本院卷第15頁、第400頁）。
查：
⒈按契約之終止，除一方當事人依法律規定之終止事由，行使法
定終止權，或依雙方合意而終止外，固尚可依契約約定之終止事由，由一方當事人行使約定之終止權，使該契約向後失其效力，然必須符合該約定終止事由之要件，始得合法終止契約（最高法院111年度台上字第1342號判決意旨參照）。當事人以意思表示行使終止權之原因或事由，基於處分權主義之精神，並平衡保護他方當事人對法秩序之信賴，仍以當事人所主張者為範圍。再按所謂起訴，有催告、通知終止契約之效力，係指起訴書有催告或終止契約之意思表示者，於起訴書之繕本送達對方時，有催告或止約之效力而言。（最高法院110年度台上字第2575號）。
⒉原告雖主張其係依系爭契約第21條第1項第2款、第3款、第8款
約定，以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約之意思表示，惟本件原告起訴狀第5頁記載：「...因被告有諸多違反系爭契約之情事，...，故原告特以此書狀為終止系爭工程契約書之意思表示。...」，原告起訴狀第4頁記載：「......銓析工程行於施作系爭工程時，...，並有諸多違約之情事，相關事由如下：㈠材料準備顯與進度不符：...違反...契約書第21條第1項第2款情事。㈡未按工程進度施工：...，實際上卻無遵期進場施工，...，被告最後進場施作時，其施作範圍僅限系爭工程4樓（含）至地下2樓以下。㈢施作品質低落，施工具有多處瑕疵：...㈣...被告工作有瑕疵即違反契約有關工程進度之約定情事，...」（見本院卷第14-15頁）。可知原告以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約之意思表示，依其起訴狀所載上開內容，其主張終止系爭契約之事由與系爭契約第21條第1項第2款、第3款約定尚屬相符，然難認亦包含系爭契約第21條第1項第8款約定事由，故原告主張其已以本件起訴狀繕本送達被告，依系爭契約第21條第1項第8款約定對被告為終止系爭契約之意思表示，難認有據。至原告雖後以114年7月30日民事準備㈡狀，主張其亦依系爭契約第21條第1項第8款約定據為終止系爭契約之事由（見本院卷第420頁），惟依該書狀所載內容，亦未表示以該準備㈡書狀繕本之送達被告，依系爭契約第21條第1項第8款約定，對被告為終止系爭契約之意思表示。
據此，揆諸上開說明，堪認原告以本件起訴狀繕本送達被告，對被告為終止系爭契約之意思表示，係以本件起訴狀所載之系爭契約第21條第1項第2款、第3款約定為據。本件起訴狀所載內容既然不足認原告已經指明以系爭契約第21條第1項第8款約定為終止系爭契約之事由，即不足認原告已以本件起訴狀繕本送達被告，以系爭契約第21條第1項第8款約定，對被告為終止系爭契約之意思表示。⒊又系爭契約第21條第1項雖記載：「...甲方得不經催告隨時『解
除』合約...」，惟系爭契約第21條亦記載：「解除暨終止合約...」，同條第2項並記載：「終止合約時...」（見本院卷第29-30頁），且原告指稱系爭契約第21條第1項第2款等約定亦為終止系爭契約事由，銓析工程行、劉炫篁未予爭執（見本院卷第400-401頁），再參以系爭契約對於終止契約事由並無另為約定，由上，堪認依兩造簽訂系爭契約真意，已經合意系爭契約第21條第1項各款事由亦屬系爭契約之約定契約終止事由。
⒋承上所述，堪認原告已依系爭契約第21條第1項第2款、第3款規
定，以本件起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約之意思表示。而原告主張被告工程進度嚴重落後，且依約應由被告採購之材料亦未實際進場，原告遂於112年9月22日與被告舉行會議，會議記錄記載：「本工程提送材料樣品嚴重延宕」、「本工程從2樓到3樓電及水施作人力配合有待改進，本會議水電承包商承諾日後出工人數會配合工地進度」等，然被告仍未改善，甚至自112年10月底起即停止進場等語，並提出會議紀錄為證（見本院卷第395-396頁），上開會議記錄載明：「...收文者：銓析工程行。簽收：銓析劉炫篁...」，劉炫篁亦未爭執收受上開備忘錄，且原告指稱被告自112年10月底即停止進場乙節（見本院卷第393頁），劉炫篁未予爭執（見本院卷第403頁）。
堪認原告主張銓析工程行有符合系爭契約第21條第1項第2款約定之情事，應為可取。揆諸上開說明，原告於本件起訴狀已指明銓析工程行有系爭契約第21條第1項第2款約定之終止系爭契約事由，原告並以本件起訴狀繕本送達予被告為終止系爭契約之意思表示，被告亦收受本件起訴狀繕本（見本院卷第193頁、第195頁、第361頁），且銓析工程行亦有原告所主張之上開工程進度延宕之情，是以原告主張其已合法終止系爭契約，應為可取。
㈢原告主張被告施作系爭工程有多處瑕疵，原告已要求被告改善
，然被告卻未遵期修繕，故原告僅得委請蔡弘義等人修補，原告因此支付工資、材料費共計76萬8412元，乃依系爭契約第20條等約定、民法第493條等規定請求被告如數連帶給付。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，必須先證實自己主張之事實為真實，被告始應就其抗辯之有利事實證明之，不能以被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據有疵累，即免除原告之舉證責任，而認其所主張事實存在。
⒉原告主張被告施作系爭工程有多處瑕疵，並舉原證2為證（見本
院卷第129-143頁）。原證2係以照片標示、註記方式說明缺失為「4樓版排水管線未依照業主要求，而直接配在上層版筋上，惟應是要在下層版筋跟上層版筋之間配置始為正確」、「1到4樓後陽台水、電、瓦斯應RC澆置前配管，但被告未予配置，原告現場工程人員詢問時，被告均稱已完成，但實則未完成，原告必須另行委請第三人重新配置」、「1到4樓冷氣插座均無配置管線，當初原告現場工程人員詢問被告，被告均稱已完成」等情（見本院卷第129-143頁），惟上開照片之標示、註記等俱為原告單方面所為，且為銓析工程行、劉炫篁否認施作系爭工程有瑕疵。從而原告所為上開標示、註記，至多僅為原告所主張之系爭工程瑕疵，是否足以據而認定即為被告施作系爭工程有上開瑕疵?並非無疑。原告雖指稱劉炫篁此部分所述有矛盾之情（見本院卷第376頁、第400頁），惟揆諸上開說明，原告仍應先舉證銓析工程行施作系爭工程確實有原告所主張之上開瑕疵。劉炫篁之陳述縱有原告所指稱之矛盾之情，亦不足為有利於原告之認定。
⒊原告並舉原證4-10為證，主張其為修補上開瑕疵所支付之工資
、材料費等修繕費用共計76萬8412元（見本院卷第151-165頁），查：
⑴原告主張原證4為原告給付訴外人王志龍10萬5300元之簽收證明
，劉炫篁並於其上簽署，同意由原告先行代被告墊付該筆款項（見本院卷第18頁、第386頁）。惟原告先指稱：銓析工程行施作系爭工程有「4樓版排水管線未依照業主要求，而直接配在上層版筋上，惟應是要在下層版筋跟上層版筋之間配置始為正確」、「系爭工程4F：散熱給水及柱內排水管線均未配置」、「系爭工程4F：樓板於RC澆注前未將給水熱水管配置於板筋中間」之瑕疵，原告委由王志龍修補，支出如原證4所載費用，劉炫篁亦於其上簽名，同意該筆款項為原告代被告支付等語（見本院卷第386頁）；後又改稱：112年10月間因被告資金調度不足，無力支付雇工、下包廠商之工資，惟工程須持續進行，為避免被告財務問題致工期延宕，原告、被告、王志龍遂共同簽署原證4文件，確認該月份工人薪資由原告代被告支付予王志龍，然被告迄未返還，且因被告迄未履行系爭契約，原告亦無從自工程款扣抵，故原證4所載之10萬5300元即為原告因被告系爭契約不履行所生之損害，被告應予返還等語（見本院卷第420頁），惟原告係主張原證4所載款項為瑕疵修補費用（見本院卷第471-472頁），是以，原告就其支出原證4所載款項之緣由為何，前後說詞大相逕庭，實難採為有利於原告前開主張之認定。
⑵至原證5-10，原告指稱為其給付王志龍、蔡弘義款項之簽收證
明、給付材料費用之收據憑證（見本院卷第18頁），其中原證5之支出證明單固記載：「事由：代水電銓析工程行修復士林光華段2F、3F水電配管工資」（見本院卷第153頁）、原證6之支出證明單亦記載：「事由：士林光華段4F以下修繕工資...」（見本院卷第155頁）、原證7之請款單記載：「士林光華段2F-3F，4F地坪、牆、管溝打鑿出工數」（見本院卷第157頁）、原證8之出貨單記載開關箱等材料（見本院卷第159頁）、原證9之支出證明單記載：「科目：水電工資，4F以下修繕工程...」（見本院卷第161頁）、原證10之支出證明單記載：「科目：士林光華段4F以下修繕材料」（見本院卷第163頁），依其所載之隻字片語，已不足以認定銓析工程行施作系爭工程有原告上開所主張之「4樓版排水管線未依照業主要求，而直接配在上層版筋上，惟應是要在下層版筋跟上層版筋之間配置始為正確」、「1到4樓後陽台水、電、瓦斯應RC澆置前配管，但被告未予配置，原告現場工程人員詢問時，被告均稱已完成，但實則未完成，原告必須另行委請第三人重新配置」、「1到4樓冷氣插座均無配置管線，當初原告現場工程人員詢問被告，被告均稱已完成」等瑕疵，亦不足證原告所支付之上開款項，係全數用以支付修補其所指稱之原證2之瑕疵。
⒋原告雖又舉原證14之工程日報表（見本院卷第427-467頁）為據
，主張該日報表係原告為管控工程進度，於每日工程結束後，對當日材料使用及施工狀況所為之紀錄，所載內容包含銓析工程行所負責之水電工程部分，可與原證5、6、7、9內容相互勾稽等語（見本院卷第421-424頁），惟原告所舉之原證2已經不足以證明銓析工程行施作系爭工程有原告所指稱之上開瑕疵，則工程日報表所載工項、數量與「第二次施工」等，以及原告所指稱之與原證5、6、7、9所載內容互為勾稽，是否得據而推認銓析工程行施作系爭工程有上開原告所指稱之瑕疵，或者原告所支付之原證4-10之費用係全數用以修繕原證2之瑕疵，仍非無疑。⒌是以，原告所舉上開證據，均不足以為有利於原告上開主張之
認定。原告依系爭契約上開約定、民法第493條等規定，主張被告應連帶給付上開修補瑕疵費用計76萬8412元，難認有據。
㈣原告主張預先給付銓析工程行165萬元，供銓析工程行購買系爭
工程所需材料，然銓析工程行並未回報所採購之材料，可見該筆款項並未作為系爭工程所用，為銓析工程行溢領之工程款，原告乃依系爭契約約定、民法第179條規定，請求被告如數連帶返還。查⒈系爭契約第20條約定：「保證責任：保證人對於乙方所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。...」、第21條第2項約定：
「...終止合約時，乙方...，倘有短欠公款或甲方因此所受之一切損失，應由乙方或其保證人負責賠償；...」（見本院卷第29-30頁）。⒉原告主張其預付165萬元供銓析工程行購買工程所需材料，已據
原告提出原證11之簽收證明為證（見本院卷第167-168頁），並為銓析工程行、劉炫篁所不爭執（見本院卷第377頁、第402頁），堪信為真。劉炫篁雖辯稱其所購入之材料均有進場等語（見本院卷第377頁、第402頁），然並未舉證以實其說，堪認原告主張其因銓析工程行未將原告所預付之165萬元用以購買材料，原告因而受有損失計165萬原，應為可採。又原告已合法終止系爭契約，已如前所述，從而原告依系爭契約第20條、第21條第2項約定（見本院卷第14頁、第15頁），請求被告連帶返還該筆165萬元，即屬有據。㈤原告主張其雖按照工程進度給付工程款88萬660元，然銓析工程
行未完成系爭契約、圖說所載工項，且其施工與系爭契約約定、原告指示不符，品質低劣，未達驗收標準，故被告應依系爭契約約定、不當得利法律關係連帶返還工程款88萬660元。查：
⒈原告主張其已給付工程款計88萬660元，已據其提出原證12之簽
收證明為證（見本院卷第171-176頁），並為銓析工程行、劉炫篁所不爭執（見本院卷第402-403頁）。而原告所指簽收證明（見本院卷第171-176頁），依所載內容為第2期至第4期之計價單，即按照工項之付款比例、單價計價付款，第2期給付工程款11萬9884元、11萬7783元，第3期給付工程款11萬9884元、11萬9883元，第4期給付工程款20萬1613元、20萬1613元，共計88萬660元（計算式：11萬9884元+11萬7783元+11萬9884元+11萬9883元+20萬1613元+20萬1613元=88萬660元）；又系爭契約第4條約定：「付款辦法：乙方支領工程款...開工後，每月10日前乙方按工程進度依階段付款方式檢附全額發票申請工程估驗，...」（見本院卷第25頁），堪認原告所給付之上開88萬660元為上開系爭契約所約定之工程估驗款。⒉按估驗款，係承攬人於施工期間，得依約按工程完成之數量、
進度，定期申請估驗計價，經定作人核實後，給付該期間內完成工程數量、進度之一定比例金額。又估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，不涉及工程驗收交付；定作人給付估驗款，非屬工程驗收，其後發現錯誤，得予更正，或於驗收時為扣減結算。又按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台上字第171號民事判決意旨參照）。準此，原告雖已合法終止系爭契約，然原告雖主張系爭工程品質低劣、未達驗收標準等情，然原告並未具體舉證銓析工程行所完成之工程全然不具經濟效用，或其施作工程數量、價值經計算後，銓析工程行應「全額」返還所受領之估驗款88萬660元。是以，原告請求被告連帶返還88萬660元，為無理由。
綜上，原告請求被告連帶給付329萬9072元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應以其中165萬元及銓析工程行、劉炫篁自113年5月16日起（見本院卷第193頁、第195頁、第471頁）、張世榮自114年4月19日起（見本院卷第361頁、第471頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原告、銓析工程行、劉炫篁均陳明願供擔保，請准宣告准、免
假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當金額准許之，並就張世榮部分，依職權宣告其得供擔保後免為假執行。
就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，原告、銓析工程行、劉炫篁其餘主張、攻
擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
工程法庭 法 官 匡 偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 林鈞婷