臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第184號原 告即反訴被告 拾初營造股份有限公司法定代理人 劉彥志訴訟代理人 楊哲瑋律師複 代理 人 洪祺皓律師被 告即反訴原告 黃宗堯即紳鼎鋼鋁業企業社訴訟代理人 郭承昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年11月26日言辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾參萬陸仟陸佰壹拾陸元，及自民國一百一十三年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾壹萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾參萬陸仟陸佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件依兩造簽訂之悅樂長期照顧中心新建工程(下稱悅樂新建工程)「鋁門窗工程」(下稱系爭鋁門窗工程)合約書(下稱系爭合約)，其採購合約一般條款(工程案件)(下稱系爭合約一般條款)第37條約定，系爭合約如發生爭議事件或有涉訟案件，兩造同意以本院為第一審管轄法院(見本院卷一第36頁)，是本院就本件訴訟自有管轄權，先予敘明。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時原依系爭合約一般條款第36條第5項、第31條第2項及系爭合約補充說明書(下稱系爭補充說明書)第4條第2項規定，請求訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣(下同)103萬0,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息(見本院卷一第10頁)。其後上開聲明請求金額變更為103萬7,384元(見本院卷一第182頁)，並追加依民法第231條第1項、第502條第1項為請求權基礎(見本院卷一第228頁)，核其所為，聲明變更部分係屬擴張應受判決事項之聲明，另追加之訴與原訴均係本於系爭鋁門窗工程之同一基礎事實而生之爭執，揆諸前揭規定，應予准許。
參、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴、反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終結前之113年11月29日以民事答辯一暨反訴起訴狀，依民法第505條第2項及系爭補充說明書第5條第4項請求反訴被告即原告給付其施作系爭鋁門窗工程之報酬36萬1,520元，及自民事答辯一暨反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息(見本院卷一第135頁)，經核與原告於本訴之標的及其所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，亦應准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告於111年11月間承攬伊之悅樂新建工程中之系爭鋁門窗工程，兩造並簽訂系爭合約，約定總工程金額為198萬8,000元（未稅，即合約所載204萬8,000元-6萬元，含稅價為208萬7,400元)。被告於112年7月20日辦理第1期估驗計價，並於同日提送金額為109萬9,660元(含稅)之請款發票予伊，伊依約付款。詎被告取得第1期估驗計價款後，屢次藉故拖延工進、無故曠工或拒絕施作，經伊於112年9月、10月間多次以LINE通訊軟體及分別於112年10月10日、10月16日、10月20日陸續發函限期被告進場施作，惟被告均置之不理，被告因無故違反系爭合約之工程期限約定，有給付遲延之債務不履行情事，依系爭補充說明書第36條第4項規定，伊自得雇工代辦完成後續工作，伊遂另行代雇工發包其他廠商及派任點工完成被告就系爭鋁門窗工程未完成之部分，並於112年12月29日完成系爭鋁門窗工程。伊得請求被告給付下列費用：
㈠代雇工費用42萬7,876元：
⒈伊因另行發包完成系爭鋁門窗工程，而實際支付共計125萬1,105元，費用詳列如下：
⑴被告未依約施作之R1F-R3F鋁窗塞水路工項，經伊另請其他廠商另行代雇工施作，實際支付3萬1,605元（含稅）。
⑵被告未依約施作第一期估驗計價後賸餘之鋁門窗工項，經
伊另請其他廠商另行代雇工施作，實際支付117萬元（含稅）。
⑶被告未依約施作第一期估驗計價後賸餘之鋁門窗工項，經
伊另請點工施作相關工作，共計派員點工24工，點工單價為1,995元（含稅），實際共支付4萬7,880元（含稅）。
⑷伊代雇工施作前開工作所生之五金材料耗損費用，實際共支付1,620元。
⑸以上伊代雇工之實際發生費用共計125萬1,105元。⒉依系爭合約一般條款第36條第5項約定，伊除得請求被告給付
上開代雇工之實際發生費用125萬1,105元外，尚可請求被告支付代辦費用總額10%之管銷費即12萬5,111元，以上合計為137萬6,216元。
⒊系爭合約約定之承攬總金額為208萬7,400元（含稅），扣除
伊已給付被告之第一期估驗計價款其中109萬9,660元，及兩造合意扣除之伊委請其他工班安裝工資4萬4,015元，尚餘94萬3,725元之合約金額未估驗計價。
⒋綜上，被告遲延履約所生之損害數額即為伊實際支付代雇工
費用，扣除原系爭合約內被告尚未估驗之剩餘款項，共計43萬2,491元(計算式：1,376,216-943,725=432,491元），被告應就此差額負遲延損害賠償之責。伊自得依系爭合約一般條款第36條第5項、民法第231條第1項、第502條第1項規定，請求被告賠償43萬2,491元，惟僅一部請求42萬7,876元(即就計算代雇工費用差額其中R1F-R3F鋁窗塞水路工項之3萬1,605元僅一部請求2萬6,990元)。
㈡懲罰性違約金20萬8,740元：
被告並未完成系爭鋁門窗工程之所有施工項目，致伊須另以代雇工之方式委請其他廠商進場施作，依系爭合約一般條款第31條第2項規定，不論被告逾期與否皆須完成系爭鋁門窗工程，若有違反之情事或發生債務不履行情事時，被告應依合約總價之10%給付懲罰性違約金予伊。而系爭合約約定之承攬總金額為208萬7,400元，伊自得依上開約定，請求被告給付懲罰性違約金20萬8,740元。
㈢逾期罰款40萬0,768元：
依系爭補充說明書第4條第1項、第2項約定，被告應於得標次日起動員準備本工程施工之前置作業及配合業主要求，並按伊所規劃之工程預定進度完工。每逾施工期限一日，按合約總價千分之3計交罰款，伊並得在被告應得工程款或保留款或履約保證金內扣除。兩造於簽署系爭合約時，已明確約定工程預定進度，並經伊提出工程預定進度表予被告，且被告亦明知其應依伊之通知進場施作。而依工程預定進度表可知，被告應於20日內完成「1F-R2F 鋁窗窗戶& 塞水路施作」，並應於112年10月6日進場施作，即應於112年10月26日完成施工。嗣系爭鋁門窗工程因被告拒絕進場施作，致伊須另行以代雇工之方式遲至112年12月29日始完工，故被告共計遲延64日（計算式：112年12月29日-112年10月26日=64日）。系爭合約之承攬總金額為208萬7,400元，依此計算，被告遲延64日共計逾期罰款金額為40萬0,780元（計算式：2,087,400x0.003x64=400,780)。伊自得依系爭補充說明書第4條第2項約定，請求被告給付40萬0,768元之逾期罰款。
㈣綜上，伊得向被告請求損害賠償及懲罰性違約金、逾期罰款之金額合計為103萬7,384元等語。並聲明：
⒈被告應給付原告103萬7,384元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願以現金或等值有價證券供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭合約約定之付款方式，係以系爭鋁門窗工程開工後，
每月20日為請款日申請估驗，鋁門窗材料進場，給付實際進場工程款35%，鋁門窗按裝完成，給付實際完成工程款35%，鋁門窗塞水路及拆紙清潔完成，給付實際完成工程款10%，紗門窗按裝及門扇、門鎖五金調整完成，給付實際完成工程款10%。其餘10%留作保留款，俟業主正式驗收合格及結算公司核准後發還5%，餘5%轉作保固金，俟保固期滿且無待解決事項後無息發還，其付款流程依系爭合約一般條款約定辦理。伊已於112年5月完成進料，並將全數鋁門窗安裝完成，只剩鋁門窗水路及拆紙清潔及紗門窗、門扇安裝工程，故依約斯時之施工進度，原告應給付總工程款70%即146萬1,180元，詎原告僅同意給付伊109萬9,660元，伊遂經由訴外人即證人謝孟翰與原告進行協調，於協調期間，伊並未收到原告所稱進場施作通知書，原告竟未經伊同意擅自將剩餘工程交由另一廠商施作，本件係因原告無端扣款，致伊對原告是否為對待給付產生疑慮，依民法第264條第1項及第505條第2規定，伊為同時履行抗辯而得拒絕繼續施工，並非藉故拖延、無故曠工，伊豈可能為了剩下20%的工作，而放棄近50%工程款。且系爭鋁門窗工程兩造未約定完工期限，兩造簽約時，原告亦未交付工程預定進度表予伊，其上未蓋有騎縫章，並非系爭合約之一部，須於原告先催告請求伊履行，伊不履行時始負遲延責任，且按系爭補充說明書第11條第14項約定，原告應有二次書面通知始得收回自辧，惟伊從未收到原告書面通知，伊自無逾期未完工問題，原告無權收回自辦或代為另行發包施作，其違約收回自辦衍生之費用，與伊無關，伊無違約情事。
㈡伊亦否認原告另行發包實際發生費用為125萬5,095元，系爭
鋁門窗工程之後續工程乃原告委請負責人為陳盈志之美思室內裝修有限公司（下稱美思公司）接手，非由墨寅空間設計有限公司(下稱墨寅公司)施作，且皆仍由被告協力廠商如德鎧五金有限公司(下稱德鎧公司)、釆鑫玻璃工程行等為原告雇工完成，陳盈志只付德鎧公司賸餘之鋁門窗材料費10萬4,067元及釆鑫玻璃工程行約30萬元，其中玻璃規格應扣除改成強化玻璃之費用6萬元，加計後續點工29工，原告計算每日每工費用均高於目前點工行情2,500元甚鉅，其計算之代僱工所生費用及所提出墨寅公司之發票等單據應屬不實，原告本件請求並無理由等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告(即被告)主張：伊既已完成進料，並將全數鋁門窗安裝完成，反訴被告(即原告)理應依系爭合約之付款辦法，按總工程款70%即146萬1,180元給付予伊，惟反訴被告迄今僅支付109萬9,660元，尚欠伊36萬1,520元工程款未給付，伊自得依民法第505條第2項、系爭補充說明書第5條第4項，請求反訴被告給付36萬1,520元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告36萬1,520 元，及自答辯一暨反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告(即原告)則以：反訴原告遲至112年10月間仍未完成全數鋁門窗材料之進場，且亦未完成全部鋁門窗之安裝，故依系爭合約付款辦法之約定，反訴原告尚未達成付款條件，無法請領任何款項等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執事項(見本院卷一第233-234頁)：
一、被告於111年11月間承攬原告之悅樂新建工程之系爭鋁門窗工程，兩造並簽訂系爭合約，總工程金額為198萬8,000元（未稅），含稅價為208萬7,400元(見本院卷一第17-73頁)。
二、被告於112 年7 月20日辦理估驗計價，原告已給付被告1,099,660元(見本院卷一第75-77頁)。
肆、本院得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張被告取得第1期估驗計價款後，未依工程預定進度表及其指示進場施作，屢次藉故拖延工進、無故曠工或拒絕施作，經其多次限期催告進場施作，惟被告均置之不理，被告因無故違反系爭合約之工程期限約定，有給付遲延之債務不履行情事，致其僅得雇工代辦完成系爭鋁門窗工程，受有代雇工費用差額損害，其自得依系爭合約一般條款第36條第5項約定、民法第231條第1項、第502第1項規定，請求被告給付代雇工費用差額損害42萬7,876元、及依系爭合約一般條款第31條第2 項約定，請求被告給付懲罰性違約金20萬8,740元、依系爭補充說明書第4條第2項約定，請求被告給付逾期罰款40萬0,768元，共計103萬7,384元等語。惟為被告所否認，並執前詞置辯。茲就本件爭點分述如下：
㈠原告依系爭合約一般條款第36條第5項約定、民法第231 條第
1 項、第502 第1 項規定，請求被告給付代雇工費用差額損害42萬7,876元，是否有據？⒈被告有無違反系爭合約一般條款第36條第4 項之情事？
⑴系爭合約一般條款第36條第4 項約定：「乙方(即被告)應
確實配合整體工程施工，按甲方(即原告)主辦工程師指示依序施工，不得藉故拖延，或要求加價。若未能配合甲方需求或實際進度較預定進度落後，甲方得視工作需要以下列方式處理，乙方不得異議且須放棄主張任何權利。(1)收回自辦全部或一部份，代為另行發包。(2)代租機具、僱工代辦。」、第5項：「除上述代辦事項實際發生費用（含法定税捐）乙方給付甲方外，需另加代辦費用總額10%之管銷費，總計費用甲方得於乙方工程計價款、保留款、履約保證金、保固金等項目下扣抵，尚不足之款項由合約連帶保證人給付」(見本院卷一第35頁)，可見被告倘未依原告指示依序施工，或未能配合原告需求或實際進度較預定進度落後，原告得視工作需要將系爭鋁門窗工程收回自辦全部或一部份，代為另行發包，或僱工代辦。原告並得請求被告給付代辦事項實際發生費用及加計10%之管銷費。
⑵原告主張被告取得第1期估驗計價款後，即未繼續進場施作
，經其於112年9月、10月間多次以LINE通訊軟體及分別於112年10月10日、10月16日、10月20日陸續發函限期被告進場施作，仍拒不履行，被告並未完成系爭鋁門窗工程等情，有原告112年10月10日、10月16日、10月20日函文、原告現場管理人員楊華勳與被告負責人黃宗堯之LINE通訊軟體對話紀錄等件在卷可按(見本院卷一第79-83頁、第175頁)。依上開LINE通訊軟體對話紀錄內容，原告公司所長楊華勳於112年9月5日下午6時許以：「請問鋁窗窗框(係窗扇之誤載，業經證人楊華勳於本院證述明確)是否能如期9月中進場」、「請問大概何時貨到？8/25通話時告知製成是2週，當下便已告知下料，依時間推算9/10前就可以完成，所以現在時間上是有什麼問題嗎？」及於112年10月3日上午11時許以：「鋁窗何時能進料？」等語詢問被告負責人黃宗堯，初始黃宗堯均回以「到貨通知」，其後被告即均未置理，及原告於上開函文中陸續要求被告應於112年10月15日、同年10月19日前進場，惟因被告仍未進場，原告遂表示將依系爭補充說明書第4條施工期限及逾期罰款約定辦理等情，可知原告自112年9月至10月間即一再催告被告安排鋁窗窗扇及五金配件材料進場，及確認材料到貨時間，並陸續要求被告應於112年10月15日、同年10月19日前進場，惟被告均未置理，被告至112年10月間既均未完成全部鋁門窗材料之進場，遑論安裝完成，足認被告於經原告通知應將材料進場之期限屆滿時，仍未履行材料進場之義務，亦未依原告指示之期限進場施作。被告雖辯稱未收受原告通知進場之上開函文，依系爭補充說明書第11條第14項約定，其若施工不良或進度落後，須經原告書面通知二次而未改善者，原告始得收回自辦或代為雇工施工云云，然原告業以上開函文限期通知原告進場，上開函文已經送達被告收受等節，業據原告提出郵件查單紀錄為證(見本院卷一第403-404頁)，是被告前揭所辯，要不足取。
⑶被告雖辯稱系爭鋁門窗工程之鋁門窗安裝所需全部材料，
其於112年5月24日皆已由DK精品門窗原廠即德鎧公司直接出貨到原告工地，並於同年5月底前安裝完成，已達請領70%工程款之條件，且依原告之工程日報表所示，被告於112年6月26日已完成第1、2期請款工項，故於被告退場前，原告並無另僱工為被告分工鋁窗框安裝之記錄，原告於112年10月24日至同年11月25日另代雇工施作期間，按日報表所記載，均屬「鋁窗塞水路」、「鋁窗保護紙拆除」、「鋁窗扇安裝」、「鋁窗玻璃安裝」等第3、4期請款之工程，且倘被告於領取第1期估驗計價款時未完成報價單編號8-16之工項，其數量亦只有13樘，僅占總數163樘之8%，即便只是窗框在場、窗扇未作，亦不可能扣到15%，可知被告退場時已完成70%以上之工程云云。然查：
①觀德鎧公司於114年4月30日函覆本院函文暨所附之出貨單
，其上記載被告於112年間僅向德鎧公司訂購如系爭合約113年3月22日報價單內之「部分」鋁窗及配件材料，德鎧公司於112年5月至11月間陸續依約出貨至指定地悅樂長期照顧中心等情，有報價單、上開函文暨出貨單附卷可佐(見本院卷一第73頁、第289-295頁)。佐以證人楊華勳於本院審理時證述：被告於112年7月20日第1期估驗請款預算編號1「鋁窗框進場及安裝完成(55%)」時，並未達系爭合約付款辦法第1條約定之鋁門窗材料(指全部窗框、窗扇)進場給付實際進場款35%、鋁門窗按裝完成給付實際進場款35%，合計70%之條件，現場僅有「部分窗框」進場，即僅有「窗戶」的窗框，「百葉」的窗框並未進場，故只安裝了「窗戶」的窗框，至於「落地玻璃門、百葉的窗框」都沒有做完。但原告為了雙方以後好合作辦事，最後僅同意以55%先行給付。與黃宗堯之LINE通訊軟體對話紀錄係確認「窗扇」材料何時好、是否可以進場，不是「窗框」，當時打錯字。被告退場時，編號1-7 已完成立框，沒裝玻璃。編號8-16連外框都沒有立好等語明確(見本院卷一第334-33頁)。及證人謝孟翰即原告股東兼監察人(兼墨寅公司負責人)於本院審理時證稱：進場後就發現被告未完工等語(見本院卷一第321頁)，再參以證人陳盈志於本院審理時證述：我接手時，報價單編號1-7安裝完成，但沒有玻璃，我幫忙把玻璃放上去，看缺什麼由我補足完善。編號8-16外框都還沒有立，後來我委託其他廠商把外框立好，玻璃也裝上。編號15、16固定式百葉我另請廠商施作，編號9-13的門也是我額外找廠商施作。我匯款10萬4,067元給被告是我跟被告買剩餘材料的費用，就是推射窗（是指內框），沒有玻璃，玻璃是另外訂購，被告推薦玻璃廠商即采鑫玻璃工程行給我，我跟采鑫玻璃工程行訂購的材料，除了編號15、16固定式百葉外，其他窗戶或門扇的玻璃都有等語，可知被告於退場時均未完成全部鋁門窗材料之進場及安裝。
②參以墨寅公司就其公司進場時，悅樂新建工程之現場鋁門
窗安裝情況，業以114年7月2日函文說明：「(一）本公司於進場施作裝潢工作時，現場的鋁門窗還有多處未安裝完成，故拾初營造(即原告)有發包剩餘之鋁門窗工作（下稱『後續鋁門窗工作』）給本公司施作。(二）本公司承接後續鋁門窗工作時，有先清點現場尚未完成之工項，茲以原紳鼎鋁窗(即被告)之報價單（參附件一），說明本公司承攬後續鋁門窗工作時，現場鋁門窗安裝之情形如下，並檢附進場施工當時之現況照片（參附件二）：1.編號1至編號5(Wl、W2、W3、W4、W5)之鋁窗，均僅有完成窗框（含內外框）之安裝，後續玻璃、紗窗、塞水路、拆紙、清潔等工項均未完成。2.編號7(W9)型號之鋁窗，則僅完成外框之安裝，後續內框、玻璃、紗窗、塞水路、拆紙、清潔等工項均未完成。3.編號8至編號16型號之鋁窗，則是從鋁窗工項、玻璃、紗窗、塞水路、拆紙、清潔等所有工作，皆尚未完成。(三）本公司所承攬拾初營造發包之後續鋁門窗工作，工作內容應包含所有剩餘鋁門窗及玻璃之材料、施工安裝、五金設備安裝、塞水路工程、保護工程及鋁門窗相關之清潔整理等雜項工作」等情綦詳(見本院卷一第405-407頁)，並提出現場施工現況照片及說明、鋁門窗施工明細彙整表、平面圖及工程圖說等件為證(見本院卷一第413-439頁)，益徵被告雖於112 年7 月20日辦理第1期估驗計價，然該時被告並未完成全部鋁門窗材料之進場，未達系爭合約付款辦法第1條約定之鋁門窗材料(指全部窗框、窗扇)進場給付實際進場款35%、鋁門窗按裝完成給付實際進場款35%，合計70%之條件，故原告僅先給付55%之估驗計價款。是被告上開所辯，要不足採。
⑷被告雖辯稱悅樂新建工程從一開始即因為原告之事由延誤
工期數月，無法配合其施工，導致其索性先撤場，原告並未按工程預定進度表施工，其即無所謂拖延施工、曠工、拒絕施工等情事，其已完成70%工程，惟僅領得55%左右之估驗計價款，原告公司股東謝孟翰因見其委屈，即表明將補償其30萬元，倘其係任意停工致原告另代雇工發包而受有損害，謝孟翰豈有允諾補償其之可能等語，並提出其與證人謝孟翰之對話錄音光碟及譯文為證(見本院卷一第302-311頁)。然細繹上開對話錄音譯文，僅係被告向謝孟翰抱怨其請款金額與實際領取金額不符，遭原告扣除部分款項，謝孟翰擬協調其與現場工地主任劉彥志面談之聊天過程，無論期間謝孟翰出於安慰、關心所為之任何表示，均僅係其個人之看法及二人之各舒己見而已，要難以此即認被告已完成70%之系爭鋁門窗工程。被告上開所辯，尚難憑採。
⑸被告復辯稱其已於112年5月完成進料，並將全數鋁門窗安
裝完成，只剩鋁門窗水路及拆紙清潔及紗門窗、門扇按裝工程，故依約斯時之施工進度，原告應給付總工程款百分之70即146萬1,180元，因原告無端扣款，僅同意給付109萬9,660元，其對原告是否為對待給付產生疑慮，自得依民法第264條第1項及第505條第2規定，為同時履行抗辯而拒絕繼續施工，並非藉故拖延、無故曠工云云。然按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，此觀民法第505條第1項規定自明。承攬人負有先完成工作之義務，不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作。又民法第505條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。查本件承攬工作為系爭鋁門窗工程之進料施工，報酬係就全部工作整體定之，並未就系爭鋁門窗工程分為數部分，就各部分約定報酬，是揆諸前揭說明，被告自不得以原告未給付全部報酬為由拒絕工作，其上開所辯，顯不足採。
⑹綜上所述，原告主張被告有違反系爭合約一般條款第36條
第4 項之情事，應可信實。則原告依系爭合約一般條款第36條第5項約定，請求被告給付其代辦事項實際發生費用（含法定税捐）及另加代辦費用總額10%之管銷費，自屬有據。
⒉原告得請求被告給付代雇工費用差額損害數額為何？
⑴原告主張其代雇工實際發生費用如下列款項，有無理由？①被告未依約施作之R1F-R3F鋁窗塞水路工項3萬1,605元（含稅）：
查此部分經原告另請廠商代雇工施作支付3萬1,605元（含稅），有築群企業社統一發票、永豐銀行支票在卷可稽(見本院卷一第191頁、第399-400頁)。並經證人楊華勳證述：築群企業社於112 年11月10日開立矽利康工程之發票予原告公司，係施作鋁窗框塞水路工程，本來合約裡是被告需要施作，但被告未進場施作，當時又急著要拆R 樓的鷹架，需請師傅先把R 樓塞水路工程做好，所以由築群企業社施作，原告公司有依照發票所示金額給付給築群企業社等語明確(見本院卷一第332頁)，堪可認定。原告請求上開R1F-R3F鋁窗塞水路工項3萬1,605元，自屬有據。
②被告未依約施作第一期估驗計價後賸餘之鋁門窗工項117萬元（含稅）：
原告主張系爭鋁門窗工程被告未完成部分係由墨寅公司承攬後續工程，墨寅公司就系爭鋁門窗工程再轉包予陳盈志負責之美思公司，原告業已支付上開工程款項117萬元（含稅）予墨寅公司等情，有統一發票在卷可按(見本院卷一第191頁)。
③被告未依約施作第一期估驗計價後賸餘之鋁門窗工項，經原告另請點工施作相關工作費用共4萬7,880元（含稅）：
查原告分別於112年10月24日、11月9日、11月10日、11月12日、11月25日、11月26日共計派員點工24工施作窗框保護紙拆除等工項，點工單價為1,995元（含稅），共支付4萬7,880元（含稅）等情，有日報表、施工照片、合軒人力企業社統一發票、永豐銀行支票等件在卷可按(見本院卷一第192頁、第195-206頁、第397-398頁)，應可採信。
並經證人楊華勳證述：合軒人力企業社於112 年11月19日及112 年12月15日開立點工之發票予原告公司，係因系爭鋁門窗工程之窗框會用塑膠膜保護，在裝窗扇之前，會先把保護膜拆除，我們叫拆紙，當時被告未進場，所以我們請合軒人力企業社師傅來拆紙，才有這2 張發票，點工費用是一工未稅1,900元，我們有依照發票所示金額給付給合軒人力企業社，是開支票，可以提出。日報表內只要寫「窗框保護紙拆除」就是在拆除保護紙，後面的括弧就是指當日的工數，其他不是記載「窗框保護紙拆除」就是做其他工程等語明確(見本院卷一第333頁)，堪可認定。原告請求上開點工施作相關工作費用共4萬7,880元，自屬有據。
④代雇工施作前開工作所生之五金材料耗損費用1,620元：原
告支付前開五金材料耗損費用各840元、720元、60元，共計1,620元，有統一發票在卷可按(見本院卷一第193頁)，堪可採信。
⑤綜上，原告代雇工之實際發生費用共計125萬1,105元(計算
式：3萬1,605元+117萬元+4萬7,880元+1,620元=125萬1,105元)。
⑥被告雖抗辯原告後續工程係委由陳盈志之美思公司接手，
並非墨寅公司，原告提出墨寅公司代雇工所生費用單據係偽造，且陳盈志實際只付德鎧公司賸餘之鋁門窗材料10萬4,067元 及釆鑫玻璃工程行約30萬元(為強化玻璃之價格)，原告主張之金額均係灌水而來云云，並提出美思公司匯款單據、陳盈志與被告負責人黃宗堯之LINE通訊軟體對話紀錄、釆鑫玻璃工程行之統一發票為證(見本院卷一第241頁、第259頁)。然查：
❶原告就被告未施作完成之系爭鋁門窗工程係由墨寅公司
施作，而墨寅公司再行發包予陳盈志負責之美思公司施作，美思公司為系爭鋁門窗工程，約於112年11、12月間向采鑫玻璃工程行訂購玻璃一批，該批玻璃確係安裝於悅樂長照中心，原告就被告未依約施作第一期估驗計價後賸餘之鋁門窗工項，代雇工發包其他廠商及派任點工完成，業已支付上開①至④款項予墨寅公司及其他廠商等情，有墨寅公司114年5月23日、7月2日函文、采鑫玻璃工程行提出之民事陳報狀、美思公司114年7月11日函文等件附卷可佐(見本院卷一第313-315頁、第405-451頁、第461-485頁)。細繹墨寅公司之上開函文內容，業就其公司進場時，悅樂新建工程之現場鋁門窗安裝情況，即其清點被告未施作完成之現場的鋁門窗工項，其公司之承攬金額共計為117萬0,015元，並檢附其進場施工當時之現況照片、其後續施作鋁門窗工作之施工明細、被告未施作門窗位置圖面、美思公司報價單、統一發票等件詳為說明。再比對美思公司上開函文所載內容：「本公司曾於112年11月9日出具865,397元的報價單給墨寅公司，後來施工過程中，發現報價單有漏報項目，所以本公司在工程結束後，有另外於113年3月16日重新製作1,336,923元的報價單向墨寅公司請款。而兩份報價單內的工項，包含現場未施作完成之鋁門窗材料及安裝費用、本案所有鋁窗相關的玻璃材料及安裝費用、鋁門窗相關五金材料及安裝費用、完工後部分樓層（一至三樓）之塞水路工程，均為本公司之報價及施工範圍。本公司除自行派工施作部分項目外，亦有另行再發包相關工作予佑瑄企業社，並向采鑫玻璃工程行及德鍇公司採購材料。」，美思公司並就佑瑄企業社、采鑫玻璃工程行及德鍇公司提出之估價單、統一發票及對應之鋁門窗工程項目詳為說明，及提出各估價單、統一發票為佐證(見本院卷一第461-485頁)，堪可信實。被告雖辯稱墨寅公司、美思公司報價均不實，豈有次承攬人(即指美思公司)所報總工程款高於承攬人(即指墨寅公司)之情形，完全不符工程慣例云云，然原告與墨寅公司間之承攬總價若干、墨寅公司與美思公司之轉發包價金若干，均係基於其等間各自承攬工程之評估及考量，有無獲利或利潤多寡，要非被告所得置喙，尚不得以此即遽認墨寅公司、美思公司所提報價單據不實，而認原告未實際支出該等款項。是被告執前詞所辯，要難憑採。
❷且證人謝孟翰於本院審理時證述：我是墨寅公司之負責
人，我是悅樂新建工程的統包(包含系爭鋁門窗工程)，陳盈志是我的下包廠商，系爭鋁門窗工程原告委託我全權處理，我再委託陳盈志，原告有給付發票所示款項予墨寅公司，墨寅公司接手施作鋁窗工程本院卷第68頁是
1 樓圖面，下方主大門自動門未施作；右側是工地進出料的門，最後才會施作，故此門未施作是正常的；左側的門是可施作，被告未施作，我自己後來施作的。其他的部分我需要看圖面及照片對照後才能確定。第69頁是
2、3樓共用圖面，藍色圈起來是陽台門，各有2道門，2、3樓都未施作。報價單編號1-7 ，沒有塞水路、沒有撕紙，這些是有在我報價單裡的項目。窗框立好了，但窗扇未安裝。編號8-16外框沒有做，我尚需回去確認圖面，被告未全數完成，因我對每扇窗都有施作。墨寅公司施作的工項有包含窗框保護紙拆除、1 樓外圍泥漿打除清理、1 樓壁地磚清潔、鋁窗塞水路工程。全棟的塞水路工程，並非都由墨寅公司施作，因為人手不足。現場還有營造廠在，有些會影響他們的部分，營造廠會先施作。墨寅公司負責處理的塞水路工程我需要回去翻報價單及施工明細，比對後才知道。陳盈志負責全部的鋁窗工程，我是統包，我接了業主所有工程後，再發包給美思公司。陳盈志及美思公司有向墨寅公司報價，墨寅公司也有實際支付報價款項。美思公司請領之款項，與墨寅公司開立予原告之發票一定有差異，因為要有利潤，鋁窗工程我發包給美思公司，進場前會有一些連帶工程需要施作，例如牆面有污損、地上要做保護，我需要點工，我不會透過美思公司去點工，我會自己點工來施作，我還需要管理、保護現場材料，都是計在我跟原告公司請款鋁窗工程的費用等語明確(見本院卷一第322-325頁)，堪認墨寅公司確實承攬被告未完成之系爭鋁門窗工程，並將之再發包予美思公司，且已完工，原告亦已支付墨寅公司開立之發票款項予墨寅公司。被告上開所辯，委不足採。又證人楊華勳證述：鋁窗框塞水路工程，本來合約裡是被告需要施作，但被告未進場施作，當時又急著要拆R 樓的鷹架，需請師傅先把R 樓塞水路工程做好，所以由築群企業社施作。原告公司有依照築群企業社112 年11月10日開立矽利康工程之發票所示金額給付給築群企業社。施作鋁窗工程被告未完成部分，還未立好的窗框、所有窗扇、玻璃、塞水路工程，由墨寅公司完成。原告公司有依照墨寅公司於113 年1 月15日開立鋁門窗工程之發票所示金額給付給墨寅公司。窗框會用塑膠膜保護，在裝窗扇之前，會先把保護膜拆除，我們叫拆紙，當時被告未進場，所以我們請合軒人力企業社師傅來拆紙，才有合軒人力企業社於112 年11月19日及112 年12月15日開立點工這2 張發票。點工費用是一工未稅1,900元，我們有依照發票所示金額給付給合軒人力企業社，是開支票，可以提出。只要寫「窗框保護紙拆除」就是在拆除保護紙，後面的括弧就是指當日的工數。其他不是記載「窗框保護紙拆除」就是做其他工程。原告工程日報表有記載被告施工進度，但是寫施作項目，沒有量化值，從日報表看的出做了什麼，但無法量化。被告退場後，窗框保護紙拆除、塞水路工程由我發包，這是原來跟被告的合約裡就有的項目，被告退場後，保護紙拆除由合軒人力企業社派人施作；塞水路工程，R樓由築群企業社、1至3樓由墨寅公司施作等語(見本院卷一第331-334頁)。復觀證人陳盈志證稱：
我接手時編號1-7 安裝完成，但沒有玻璃，我幫忙把玻璃放上去，看缺什麼由我補足完善。編號8-16外框都還沒有立，後來我委託其他廠商把外框立好，玻璃也裝上。編號15、16固定式百葉我另請廠商施作，編號9-13的門也是我額外找廠商施作。我匯款10萬4,067 元給被告是我跟被告買剩餘材料的費用，就是推射窗（是指內框），沒有玻璃，玻璃是另外訂購。我跟采鑫玻璃工程行訂購的材料，除了編號15、16固定式百葉外，其他窗戶或門扇的玻璃都有。系爭鋁門窗工程是墨寅公司謝孟翰找我去施作，連工帶料發包。塞水路工程我負責1至3樓，R樓沒有，我承包金額115萬元左右，有報價單，施工明細有列在報價單上等語(見本院卷一第339-341頁)，均足認被告於退場時未施作完成之系爭鋁門窗工程，原告就該未完成部分業已代雇工施作完成，並支付上開①至④款項。
⑵代辦費用總額10%之管銷費：
查原告代雇工之實際發生費用共計125萬1,105元，已如前述，則原告依系爭合約一般條款第36條第5項約定，請求被告支付代辦費用總額10%之管銷費12萬5,111元，即屬有據。以上合計為137萬6,216元(計算式：125萬1,105元+12萬5,111元=137萬6,216元)。
⑶系爭合約金額未估驗計價部分為94萬3,725元：
系爭合約約定之承攬總金額為208萬7,400元（含稅），扣除已給付被告之第一期估驗計價款109萬9,660元外，尚應扣除原告委請其他工班安裝工資4萬4,015元，此部分雖為被告所否認，然依證人楊華勳證稱：原證3第1期估驗計價「預算編號4」對應「鋁窗框分工安裝工資(含稅)」乙式4萬4,015元之扣款，係因被告工班師傅人手不足，原告委外請別的工班師傅幫忙安裝，故應扣款4萬4,015元等語(見本院卷一第331頁)，並列計於工程估驗請款單(見本院卷一第75頁)，復經被告於112年7月20日辦理估驗計價，原告已依上開工程估驗請款單給付被告109萬9,660元乙節(見本院卷一第75-77頁)，亦為兩造所不爭執，堪認兩造應已合意扣除原告委請其他工班安裝工資4萬4,015元。依此計算，系爭合約金額未估驗計價部分為94萬3,725元(計算式：208萬7,400元-109萬9,660元-4萬4,015元=94萬3,725元)。
⑷綜上，系爭鋁門窗工程因被告未依約履行而未完工所生之
損害數額即原告實際支付代雇工費用，扣除原系爭合約內被告尚未估驗之剩餘款項，共計43萬2,491元(計算式：1,37萬6,216元--94萬3,725元=43萬2,491元）。原告自得依系爭合約一般條款第36條第5項約定，請求被告給付43萬2,491元，惟其僅為一部請求42萬7,876元(即就計算代雇工費用差額其中R1F-R3F鋁窗塞水路工項之3萬1,605元僅一部請求2萬6,990元)。原告依系爭合約一般條款第36條第5項約定，請求被告給付代雇工費用差額損害42萬7,876元，既有理由，則其另依民法第231條第1項、第502條第1項規定，就此部分為同一請求，本院即無庸再予論述。
㈡原告依系爭合約一般條款第31條第2 項約定，請求被告給付
懲罰性違約金20萬8,740 元，是否有據？⒈系爭合約一般條款第31條第2項約定「不論乙方(即被告)逾期
與否，皆必須完成本工程，若有違反之情事或發生債務不履行情事時，應給付契約總價10%作為懲罰性違約金予甲方(即原告)」(見本院卷一第34頁)。本件被告並未依約完成系爭鋁門窗工程，且經原告多次限期催告進場施作，惟被告均置之不理，致系爭鋁門窗工程最終係由原告雇工代辦完成等情，前已敘明，則原告依系爭合約一般條款第31條第2項約定，請求被告給付契約總價10%之懲罰性違約金，自屬有據。⒉查系爭合約約定之承攬總金額為208萬7,400元，為兩造所不
爭執，則原告依上開約定，自得請求被告給付總價10%之懲罰性違約金20萬8,740元(計算式：208萬7,400元10%=20萬8,740元)。
㈢原告依系爭補充說明書第4 條第2 項約定，請求被告給付逾
期罰款40萬0,768 元，是否有據？⒈被告有無逾期完工之情事？
⑴系爭補充說明書第4條第1項約定「施工期限：乙方(即被告
)應於得標次日起動員準備本工程施工之前置作業及配合業主要求，並按甲方(即原告)所規劃之工程預定進度完工。除有依本合約辦理工程變更追加減工期情事外，需於期限內完成本合約之工作（本合約工期以日曆天計算）」、第2項「逾期罰款：乙方每逾施工期限一日，按合的總價千分之三計交罰款，甲方並得在乙方應得工程款或保留款或履約保證金內扣除」(見本院卷一第41頁)。
⑵原告雖主張依其所規劃之工程預定進度表，原告應於20 日
內完成「1F-R2F 鋁窗窗戶&塞水路施作」，被告本應於112年10月6日進場施作，並於112年10月26日完成施工，惟因被告無故曠工，致使系爭鋁門窗工程遲至112年12月29日完工，被告未依工程預定進度表及其指示進場施工，共計遲延64日云云。然查，被告否認有收受工程預定進度表，且依證人楊華勳證述：我有參與系爭合約簽約過程，系爭鋁門窗工程係於112年交給被告承攬，系爭合約書一般條款第12條約定所提之工程預定進度表，兩造簽約時有印出給被告看，只有現場看，講一下，但沒有附在合約內，且工程通常無法完全按照工程預定進度表，那只是參考，該被告進場時我們會提前通知等語(見本院卷一第329-330頁)，可知工程預定進度表並未交付予被告，至多僅於簽約時有提示予被告觀看，系爭鋁門窗工程亦未完全依工程預定進度表進行，系爭補充說明書第4條第1項約定所稱之工程預定進度，原告主張係其提出卷附之工程預定進度表(見本院卷一第85-87頁)，應僅係供參考而已，尚難認系爭合約兩造就系爭鋁門窗工程約定有完工期限。佐以原告提出之工程預定進度表確未如系爭合約蓋有兩造之騎縫章，難認原告提出之工程預定進度表屬契約之一部分，況系爭鋁門窗工程被告並未完工，其後係由原告逕行雇工代辦完成，則原告以工程預定進度表作為計算系爭鋁門窗工程之逾期完工期限依據，當屬無據。是原告依系爭補充說明書第4條第2項約定，請求被告給付逾期罰款40萬0,768 元，為無理由。
㈣綜合上述，原告依系爭合約一般條款第36條第5項約定，請求
被告給付代雇工費用差額損害42萬7,876元，及依系爭合約一般條款第31條第2 項約定，請求被告給付懲罰性違約金20萬8,740元，合計為63萬6,616元(計算式：42萬7,876元+20萬8,740元=63萬6,616元)，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
二、反訴部分：反訴原告主張其已完成系爭鋁門窗工程之進料，並將全數鋁門窗安裝完成，反訴被告應依系爭合約之付款辦法，給付其總工程款百分之70即146萬1,180元，惟反訴被告迄今僅支付109萬9,660元，尚欠其36萬1,520元工程款未給付，其得依民法第505 條第2 項、系爭補充說明書第5 條第4 項，請求反訴被告給付36萬1,520 元等語，惟為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭合約付款辦法約定：「本工程開工後，每月20日為請款
日申請估驗，鋁門窗材料進場，給付實際進場工程款35%；鋁門窗按裝完成，給付實際完成工程款35%；鋁門窗塞水路及拆紙清潔完成，給付實際完成工程款10%；紗門窗按裝及門扇、門鎖五金調整完成，給付實際完成工程10%。其餘10%留作保留款...」(見本院卷一第19頁)，可知系爭鋁門窗工程須完成鋁門窗材料實際全數進場，及鋁門窗安裝完成，得請領工程款各35%，共計70%。
㈡惟查，被告至其退場前，均未完成鋁門窗材料全數進場，及
鋁門窗安裝完成之請款條件，已如前述，則被告依民法第50
5 條第2 項、系爭補充說明書第5 條第4 項，請求原告給付36萬1,520 元，自屬無據。
三、綜上所述，原告依系爭合約一般條款第36條第5項約定，請求被告給付代雇工費用差額損害42萬7,876元，及依系爭合約一般條款第31條第2 項約定，請求被告給付懲罰性違約金20萬8,740元，合計為63萬6,616元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年9月21日(見本院卷一第115頁之送達證書)起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。反訴原告依民法第50
5 條第2 項、系爭補充說明書第5 條第4 項，請求反訴被告給付36萬1,520 元部分，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、至原告雖聲請傳喚證人鄭宇棋即原告公司人員，證明被告於112年7月20日辦理估驗計價時已施工完畢、材料已進場，及請求函詢墨寅公司請其提出支付美思公司系爭鋁門窗工程款項之付款證明、函詢美思公司提出報價單及對應之工項，然本件被告未於112年7月20日辦理估驗計價時將全數材料進場及安裝完成，原告業已支付墨寅公司系爭鋁門窗工程款項，墨寅公司與美思公司間之發包承攬關係與被告無涉等情，均詳述如前，是前開請求自無再予調查之必要，併此敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
工程法庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 黃文誼