臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第131號原 告 周見財訴訟代理人 洪志賢律師被 告 人宏建設股份有限公司法定代理人 鄭敏訴訟代理人 歐芸安律師
周嘉鈴律師（113.12.4解除委任）陳冠宇律師（113.7.31、114.4.30解除委任）上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造及訴外人薛錦間業於協議書中合意約定以本院為第一審管轄法院（院卷第24頁），被告對此亦不爭執（院卷第71頁），是本院有管轄權。
二、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條有明文規定。查本件被告之法定代理人原為謝金竹青，嗣於訴訟進行中遞次變更為張博雅、鄭敏，並經2人先後於民國114年4月30日、114年9月5日向本院具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、公司變更登記資料及委任狀在卷可認(院卷第185至192頁、第271至227頁)，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告為承攬天原國際開發有限公司（下稱天原公司）坐落於新北市○○區○○段000○00000○00000○地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程），向詠捷營造有限公司（下稱詠捷公司）借牌以其名義與天原公司簽訂承攬契約，後因天原公司將權利義務移轉予被告，詠捷公司另於112年5月24日與被告簽署「蘭溪段住宅接續工程」營建代工發包合約書，並由原告實際承攬施作。兩造履約中因涉水土保持計畫中W1擋土牆興建發生爭議，於112年8月21日另簽立協議書（下逕稱協議書），並約定將W1擋土牆維持現狀，另允許被告委任新營造廠繼續施作，因此須給付地主之款項均由原告支付。詎原告依約由被告委託新營造廠繼續興建住宅工程，被告卻遲遲不願於期限內申請使用執照，顯係故意不完成申請，而拒絕給付協議書已確定之工程尾款9,258,855元（含税），依民法第101條第1項規定，應視為付款條件已成就，又核發建築執照業已逾期，被告已無法再申請核發使用執照，原告遂於113年3月13日以詠捷公司名義寄發存證信函催告被告給付。縱認取得使用執照非給付條件而為給付標的，惟被告拒絕申請使用執照，致契約目的無法達成，核屬可歸責被告之給付不能狀態，原告亦得請求損害賠償。又若法院認本件無停止條件成就或可歸責被告之給付不能之適用，則因W1擋土牆完成於原證5合約書存續期間（該合約書於112年5月18日終止，原證4），彼時兩造尚未簽立協議書，是被告無法律原因享有此部分利益，核屬不當得利，爰依協議書第肆條、原證5合約書第3條及民法第226條第1項、第179條等規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告9,258,855元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以：系爭工程原建照於113年4月2日到期後，被告已委由建築師重新進行變更設計及續行申請新照興建施作，只因水土保持之審核甚為嚴格且耗時致未能取得建照，其並無刻意延宕時程自招重大損失，只為故意使付款條件不成就，此與情理相悖。反而原告先前未按圖施工致擋土牆位置錯誤，將造成被告申請使用執照困難，或雖經核發使用執照，但因無被占用土地之地主書面同意致使用執被撤銷，且若非如此，原告何須在協議書內同意負擔全部相關法律責任，是被告並無可歸責於己事由致給付不能情事，從而，系爭工程既未取得使用執照，被告尚毋須給付尾款，之後如全部取得使用執照，被告將依約於其後1個月內支付。再依協議書第參條約定，原告需將W1擋土牆維持現狀，由被告委請營造廠繼續系爭工程施作，另付款條件則如上述，故兩造業經達成協議，被告何來不當得利可言等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項（院卷第320頁）：㈠原告為承攬天原公司位於新店區蘭溪段141、141-8、141-9等
地號土地之系爭工程，向詠捷公司借牌以詠捷公司名義與天原公司簽訂承攬契約，後因天原公司將權利義務移轉予被告，詠捷公司另於112年5月24日與被告簽署「蘭溪段住宅接續工程」營建代工發包合約書（原證5），並由原告實際承攬施作。
㈡兩造間上開土地所涉水土保持計畫中W1擋土牆興建發生爭議
，於112年8月21日簽立協議書（原證3），約定將W1擋土牆維持現狀，另由被告委任新營造廠繼續系爭工程，並約定於107北水建字第7、11、12號建造執照之工程取得使用執照後1個月內，被告應給付原告尾款9,258,855元（含税）。
㈢原告於113年3月13日以詠捷營造公司名義寄發存證信函催告
被告給付尾款，惟被告以無法取得使用執照為由拒絕給付。㈣107北水建字第7、11、12號建造執照展期後之竣工期限至113年4月2日（被證四），嗣逾期作廢（被證五）。
四、得心證之理由：㈠原告依原證3協議書第肆條、原證5合約書第3條請求被告給付尾款，為無理由：
⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解為於其事實之發生時，為權利行使期限之屆至。且若該事實之到來確定不發生，則應認其期限已屆至（最高法院109年度台上字第27號裁判意旨參照）。
⒉查，兩造間於112年8月21日協議書中約定：「立協議書人...
茲就坐落於新北市○○區○○段000地號等三筆土地所涉水土保持計畫中W1擋土牆相關事宜達成協議，...」（主旨）、「
壹、協議標的一、新北市○○區○○段000○00000○00000○地號三筆土地，....前已申請建造執照三張(北水建字第007號、011號及012號，起造人為人宏建設股份有限公司)。二、坐落上上述三筆土地之住宅新建工程，其中所涉水土保持計畫中W1擋土牆即為本協議書之協議標的」、「肆、於第壹條第一項所示三張建照之新建住宅工程全部取得使用執照後一個內，甲方（被告）應給付丙方（原告）工程尾款9,258,855元（含税）並一次支付予丙方...。本條之數額係經甲乙丙三方協議，日後均不得以任何事證再行反悔或爭執」等內容（院卷第23至24頁），可知，兩造及乙方（天原公司代表人薛錦）系爭工程履約中因工程所涉之水土保持計畫中W1擋土牆發生爭議，簽訂協議書時，就工程尾款9,258,855元金額已告特定，該尾款債權在性質上屬已發生法律效力且內容確定之權利義務關係，並非將該尾款債權（法律效力）之發生繫於未來客觀上不確定之事實。再者，協議書第肆條約定以系爭工程「全部取得使用執照」之事實發生後1個內為付款期限，僅係對已發生且金額確定之尾款債權約定以尚未屆至之清償期限，作為工程尾款之清償期，被告亦供承如全部取得使用執照，勢將依約於其後1個月內支付等語明確，揆諸上開說明，協議書付款條款之約定顯然並非以條件為附款，而應解為於以該事實之發生，為原告行使尾款權利期限之屆至。
⒊又系爭工程原107北水建字第7、11、12號建造執照展期後之
竣工期限至113年4月2日，嗣因逾期作廢乙節，為兩造所不爭執，並有經濟部水利署臺北水源特定區管理局（下稱水源局）110年3月18日、113年4月8日函文在卷可稽（院卷第129至135頁），另經被告委請建築師續為變更設計及申請新照中（詳如後述），自非將來確定不發生，則系爭工程「全部取得使用執照」之事實迄今既未發生，原告行使尾款權利期限並未屆至，原告尚不得依協議書第肆條約定請求尾款。又協議書付款條款之約定並非條件，原告主張被告遲未申請使用執照故意阻止付款條件之成就，故依民法第101條第1項規定，視為條件已成就等語，即無理由。
⒋至原證5合約書係由被告與詠捷公司於112年5月24日所簽署營
建代工發包合約書，該承攬契約當事人並非原告，基於債之相對性，原告自無從直接依此契約關係向被告請求。況且，合約書中第3條就合約總價固有約定，惟其計價方式是「以現場進度施工完成百分比計價」，與之後經三方於112年8月21日協議書第肆條所議定數額及內容不同，當事人間顯有以在後協議書變更原約定報酬議定內容的意思，而協議書第肆條約定權利期限因未屆至，原告尚不得依此請求尾款，業如前述，故原告併依原證5合約書第3條作為請求權之基礎，同無所據。
㈡原告依民法第226條第1項規定請求被告給付尾款，並無理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項固有明文，而所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院93年台上字第42號判決意旨參照）。又給付不能僅於特定之債始能發生，金錢為可替代物，是金錢債務按諸社會觀念，應不生給付不能問題。⒉查，證人即尚典工程技術顧問有限公司（下稱尚典公司）負
責人林永敏到庭結證：「其為系爭工程有關水土保持及W1檔土牆等之設計人，並只負責水土保持部分。有3張建照，2本水土保持計畫對應2張水土保持施工許可證。本案建照去年（113年）因期限問題已經廢照，故建照及水土保持計畫大約今年初重新送件，目前均在行政作業中（水源局及新北市政府農業局行政審查中，尚未核定）」等語（院卷第178、1
80、183頁），並有系爭工程107年1月8日水土保持計劃書（附於卷後）、水土保持施工許可證（院卷第157頁）在卷可佐，亦與被告提出財團法人新北市建築師公會收件日113年7月11日、建築地號：新北市○○區○○段000○00000○00000○地號之建造執照申請書及尚典公司於113年10月11日發文致新北市農業局旨為水土保持處理與維護說明書之函文相符（院卷第137至143頁），可見，系爭工程原107北水建字第7、11、12號建造執照展期限至113年4月2日後，固因已逾竣工期而廢照，然相關水土保持或建造執照申請作業仍持續進行或由主管機關審核中，則被告所稱業另行委請建築師續為變更設計及申請新建照乙情，並非虛言，則系爭工程進度固然落後，但如能於核照後續行施作完工，客觀上即有補正後將來領取使用執照之可能，原告復未舉證證明有何其他客觀上不能履行之情形，顯與上開民法規定之給付不能法定要件不符，自無其所主張有給付不能情事。此外，兩造就系爭工程所約定協議書之法律關係，被告所負義務為給付工程尾款，性質上既為金錢債務，亦不生給付不能問題。
⒊另被告抗辯：被告持續進行變更設計及申請新建照，因原告
施作W1擋土牆位置錯誤問題，始經三方簽立協議書，此進而影響使用執照之核發等情，同經證人林永敏證述：「實際上施工時有偏差，我跟原告講微調，位置無法精準，最大的原則是不能越界誤差值加減20% ，這樣驗收就可以通過」、「新北市農業局委託技師公會每3個月會來工地督導檢查一次，技師知道擋土牆做完，但還沒有驗收，要等全部工程驗收完畢才一起完工查驗，不會就單一擋土牆完工就查驗」、「當時還有部分水土保持設施（包含擋土牆及排水溝）尚未完工，所以為了整體工程進度，建議其他尚未完成部分繼續施工，至於W1擋土牆是否要拆除，如果越界當然要拆除，但是不會影響整體工進」、「水土保持驗收是由水源局委託新北市政府農業局執行，水土保持驗收完成後，會核發水土保持完工證明書，水源局才能核發建築物使用執照，故2者有先後之因果關係」、「（問：在協調會裡面，原告是否承認系爭檔土牆與設計圖有偏差？）是」、「越界會有侵入他人土地的問題，一旦發現就要拆，拆的時間點只要在全部工程完成驗收前拆除即可，不是發現時馬上要拆」、「（問：全部工程完成驗收前沒有拆的話，會有何後果？） 新北市政府農業局不會驗收通過，仍然會要求拆除」等語明確（院卷第179至182頁），與系爭工程後續管理包商開閎營造股份有限公司人員即證人劉瑞祈結證：「W1擋土牆我看現狀與原有的建照審圖有誤差，我們建議被告委託測量公司來測量。測量公司是由被告委託的，也有到現場測量、鑑界」、「原告做水保跟相關的整地工程，經鑑界公司測量後現況跟審圖擋土牆有些許錯位」、「（問：擋土牆是否偏離？）是，有局部錯位，W1是偏離最多，現況是有些擋土牆高度都尚未完成」、「未按圖施工會有侵界或占界的問題，而無法取得執照。原則上是要回復原狀按圖施工。」（院卷第256至258頁）及現場工程師即證人陳家昌結證：「（問：是否曾出席有關新店區天原開發公司新建住宅W1擋土牆會議?）有參加，因為這塊地有水保跟營建2張建照，水保快要到期了，主要去討論水保期間到了的問題」、「我們去工地都會先作鑑界的問題，開閎承接這塊工地時，基準點位不是很清楚，所以我們先作現地放樣，就是把地面的東西套繪建築師的設計圖，當時好像只知道有差，套不起來，才申請鑑界，鑑界方面是被告公司去申請的，所以才知道實際上現況位置有誤差」等語（院卷第258至261頁），復互核相符，並有原告提出之地界問題協議會議為佐（院卷第155頁），亦與協議書第貳條（協議緣由）所稱：「丙方（原告）願就協議標的可能涉及越界占用鄰地...所衍生之民刑事及行政相關法律責任合部負責」等語無悖（院卷第23頁），則系爭工程確因原告所施作W1擋土牆經鑑界測量位置錯誤恐有侵越鄰地爭議，致耽擱工程驗收及行政機關水土保持等查驗程序，始有後續地界問題協議會議召開及協議書之約定，原告亦自願擔保相關法律責任，益徵被告所辯有據，則原告主張被告故意拒不申請使用執照以阻止付款條件發生，全部均屬可歸責於債務人之事由云云，亦無以採信。
⒋是以，原告依民法第226條第1項規定，請求被告賠償如協議書第肆條所約定之損害金額，亦屬無憑。
㈢原告依民法第179條規定請求被告給付尾款，同無理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。再按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。是以，本件原告應就其給付欠缺給付目的之事實，負其舉證責任。
⒉查，兩造承攬契約履約期間發生爭議，經以三方協議書特定
系爭工程尾款金額及約定清償期限、給付方式，業經兩造所不爭執，另被告所負之給付承攬報酬義務僅因清償期限未屆至，並未因此消滅，即此款項既係本於兩造當事人自身行為所為財產權益之變動，原告本件亦係基於協議書之約定條款為尾款請求而提起訴訟，其契約內容迄今並未合法撤銷，渠法律關係仍存續中，則兩造間之財產變動自非無法律原因，原告復未能就欠缺給付目的之事實盡舉證責任，自與不當得利「無法律上之原因」要件不符，是其依民法第179條規定，請求被告給付尾款，同無可採。
五、綜上，原告依協議書第肆條、合約書第3條及民法第226條第1項、第179條規定，訴請被告給付9,258,855元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
工程法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 巫玉媛