臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第139號原 告 漢強建設股份有限公司法定代理人 趙美玲訴訟代理人 潘維成律師複代理人 詹傑麟律師被 告 陽昇營造有限公司法定代理人 蔡偉明被 告 曾曉祺上列當事人間請求給付款項事件，本院於民國114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣390萬7500元，及自民國113年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告連帶負擔百分之9，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣130萬2000元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣390萬7500元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2672萬2150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第9頁），嗣於民國114年8月22日具狀變更聲明為：被告應連帶給付原告4417萬7650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷二第7頁）。核原告訴之變更，係基於同一基礎事實而主張，且屬應受判決事項之擴張，揆諸前揭規定，應予准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於111年11月9日就「台北市中正區南海段博愛花苑集合住宅新建工程」（下稱系爭工程）簽訂博愛花苑集合住宅新建工程施工承攬契約（下稱系爭契約），由被告陽昇營造有限公司（下稱陽昇公司）向伊承攬系爭工程，被告曾曉祺為連帶保證人，約定工程總價為1億0907萬元，陽昇公司於簽約之初，即以購買建築材料需要定金為由，向伊請領10%款項即1090萬7000元，扣除保留款54萬3500元，實際取得1036萬1650元。以陽昇公司提出之請款單而言，最後一次付款日期為113年2月2日，該次付款工程項目為「連續壁完成第二階段之第二層支撐挖土完成」（下稱系爭連續壁第二層支撐工作），依被告於112年4月17日提出之合約總進度表（下稱系爭進度表），應於112年8月28日完成，然陽昇公司工程進度嚴重落後，經伊催告仍未改善，且自行於113年1月31日申請停業至114年1月30日，伊於113年2月21日發函通知陽昇公司於函到次日提出系爭工程改善計畫並立即執行，惟陽昇公司無法提出並執行，且陽昇公司停業期間長達1年，系爭工程明顯無法於兩造約定之24個月期限即113年11月9日前完成，兩造遂於113年3月1日簽訂終止協議書（下稱系爭協議）協議終止系爭契約。依系爭協議第2條記載，兩造應即結算已進行之工程款項，再依據伊業已匯款支付之款項數額，進行會算找補，然陽昇公司均未具體會算，伊就系爭工程實際支付陽昇公司4255萬7150元，惟依伊自行結算之結果，陽昇公司已施作部分之工程項目總額僅為3864萬9650元，差額390萬7500元，伊自得依民法第179條規定，請求陽昇公司返還溢領之工程款390萬7500元。系爭工程於113年3月1日終止後，伊於113年4月1日再與訴外人欣榮營造有限公司（下稱欣榮公司）就系爭工程簽訂博愛花苑集合住宅新建工程施工承攬契約之新契約（下稱新承攬契約），扣除陽昇公司已完成之工程項目，剩餘工程項目價金暫時約定總價為8000萬元，惟因工程原物料上漲，目前工程預算書總額已變更為9200萬元，即系爭工程總價目前為1億3064萬9650元，增加之費用及損失金額為2157萬9650元，伊得依系爭契約第20條第4項約定，請求陽昇公司負擔2157萬9650元。系爭工程終止後，伊代墊陽昇公司積欠系爭工程下包廠商工程款233萬元，伊得依民法第179條規定，請求陽昇公司返還233萬元。依系爭進度表被告應於112年8月28日完成系爭連續壁第二層支撐工作，然逾期完成，陽昇公司自112年8月28日起至113年1月31日止，施工遲延之日數已達150日，伊得依系爭契約第17條約定，請求陽昇公司給付逾期違約金1636萬0500元，以上合計4417萬7650元，曾曉祺為陽昇公司之連帶保證人，應負連帶給付之責。爰依系爭契約第17條、第20條第4項約定、民法第179條規定，請求被告連帶給付4417萬7650元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告4417萬7650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陽昇公司則以：兩造於111年9月29日簽訂台北市○○區○○路000號集合住宅新建工程營造工程草約（下稱系爭草約），因原告之圖面不足，故除條文外，無其他內容可依循，系爭契約是後來才簽訂，且未記載簽約日期。兩造簽約時並無系爭進度表，系爭進度表為112年4月工地依當時現場狀況，所編排之階段性預定進度，以供原告參考，後又因原告應處理事務拖延，例如臨時電申請裝設、鄰房汙水管道遷移、支撐計畫審核延宕、連續壁新增全面性檢測內容審核等因素拖延，造成整體工進言後。兩造簽約時伊有提供初期開辦費用內容供原告參考，原預估1394萬9628元，實際請領1036萬1650元，兩造約定簽約完成原告即應給付，並非定金。伊自接獲原告通知，即於113年5月10日回函，並以電話聯絡，請原告告知明確對接人員與方式，未獲回應，始未結算工程款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
被告曾曉祺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、查原告與陽昇公司於111年9月29日簽訂系爭草約，嗣兩造簽訂系爭契約，由陽昇公司承攬系爭工程，曾曉祺為連帶保證人，約定工程總價為1億0907萬元，兩造於113年3月1日簽訂系爭協議等情，有系爭契約、系爭協議、系爭草約附卷可稽（本院卷一第15至43、53、117至119、203至270頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、本院之判斷：㈠原告依民法第179條規定，請求陽昇公司返還溢領工程款390
萬7500元，是否有據？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之。
⒉查兩造於113年3月1日簽訂系爭協議，系爭契約於該日終止等
情，有系爭協議附卷可稽（本院卷第53頁），堪信屬實。又依系爭協議第2條前段約定：「甲乙雙方同意以現況工程點交予甲方，再行結算工程款以及甲方匯款金額，並依承攬契約執行及進行會算雙方互相應找補之金額」（本院卷一第53頁）。而原告於114年8月22日民事準備狀主張其核算被告於系爭契約終止前已完成工作部分之總價為3864萬9650元，業據提出工程項目明細表為憑（本院卷第19頁），被告於收受上開民事準備狀及工程項目明細表（見本院卷二第7頁繕本由原告逕送被告）後，並未對原告之核算表示意見，亦未舉證證明其已完成工作部分超過3864萬9650元，堪認原告此部分主張為可採，則被告已完成工作部分之工程款金額為3864萬9650元，而原告已給付被告之工程款為4255萬7150元，有被告請款明細、統一發票可佐（本院卷第55至59頁），故原告溢付工程款金額為390萬7500元（42,557,150－38,649,650＝3,907,500），是原告依民法第179條規定，請求陽昇公司返還溢領工程款390萬7500元，應屬有據。
㈡原告依系爭契約第20條第4項約定，請求陽昇公司給付另行發
包完成工作所增加之費用及損失2157萬9650元，是否有據？⒈按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一
方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆（最高法院102年度台上字第1191號民事裁判意旨參照）。又契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約(最高法院99年度台上字第60號民事裁判要旨參照)。
⒉依系爭契約第20條第1項、第4項約定：「乙方履約有下列情
形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損害：...2.因可歸責於乙方之事由，致履約進度落後原預定進度時，甲方得要求乙方增加人手，乙方仍無法達成要求者。...7.有破產或其他重大情事，致無法履約者。8.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或甲乙雙方約定期限內，仍未改正者。9.其他違反契約規定者」、「契約經依本條第(一)項規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽請乙方分包商（或其他廠商）完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。...」（本院卷一第33至34頁）；觀其文義，為約定終止權事由及行使後關於當事人權利義務之約定。而依系爭協議約定：「上立書人間就雙方前所簽訂之『博愛花苑集合住宅新建工程施工承攬契約』合意終止...」（本院卷一第53頁），可知原告與陽昇公司係合意終止系爭契約，並非依系爭契約第20條第1項之約定終止，則揆諸前揭說明，原告既非行使上開約定終止權，即無逕依系爭契約第20條第4項約定由陽昇公司負擔另行發包所增加之費用及損失。原告雖主張陽昇公司工程進度嚴重落後，且自行申請停業，經伊催告改善未果，兩造始協議終止系爭契約，係因可歸責於陽昇公司之事由致終止，有系爭契約第20條第4項之適用云云；惟依前揭說明，契約合意終止，為雙方訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約，而觀之系爭協議內容（本院卷一第53頁），僅表明雙方應依系爭契約結算工程款等節，並未記載雙方合意終止契約係因陽昇公司工程進度落後、自行停業等情，且未約定原告仍保留依系爭契約第20條第4項約定請求之權利，原告自無該約定之適用。準此，原告既未行使約定終止權，系爭協議僅合意終止契約，終止後之相關權利義務並無約定，雙方既未再約定原告得依系爭契約第20條第4項約定請求損失，自無逕適用該法律效果，是原告依系爭契約第20條第4項約定，請求陽昇公司給付另行發包完成工作所增加之費用及損失2157萬9650元，應屬無據。㈢原告依民法第179條規定，請求陽昇公司返還原告代墊陽昇公
司積欠下包廠商工程款233萬元，是否有據？經查，觀之原告提出之第三人開立之統一發票、轉帳明細、付款憑證等所載「買受人」及其「日期」（本院卷二第47至49頁），買受人均為欣榮公司，發票日期為113年4月至5月間，核以原告與陽昇公司業於113年3月1日合意終止系爭契約，已如前述，且原告於113年4月1日另行發包欣榮公司承攬未完成之系爭工程，有新承攬契約可稽（本院卷二第21至41頁），據此，可知前揭第三人之請款金額，係於原告與陽昇公司113年3月1日合意終止契約、原告另行發包欣榮公司承攬後，由原告為欣榮公司支付下包廠商工程款所支出之費用，難認與陽昇公司有關，則原告主張伊為陽昇公司代墊工程款云云，即非可採。從而，原告依民法第179條規定，請求陽昇公司返還原告代墊陽昇公司積欠下包廠商工程款233萬元，應屬無據。
㈣原告依系爭契約第17條約定，請求陽昇公司給付逾期違約金
1636萬0500元，是否有據？⒈依系爭契約第7條第1項約定：「履約期限：自正式營造工程
合約簽訂日起24個月（含星期例假日、國定假日或其他休息日）內取得使用執照並完成所有履約項目（如附件二），並於50天內驗收無誤暨點交完成給甲方」、第17條約定：「(一)逾期違約金，以日為單位。乙方未依契約規定之履約期限內完成，前開期限日翌日起視為遲延履約。(二)乙方未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。...(五)逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），按法定以契約價金總額之15%為上限...」（本院卷一第18、31頁）。
⒉原告主張依系爭進度表陽昇公司應於112年8月28日完成系爭
連續壁第二層支撐工作，然逾期完成，伊得依系爭契約第17條約定請求陽昇公司給付逾期違約金云云。惟觀諸系爭契約第17條約定內容，應係針對全部工程完工之遲延加以約定每日罰款金額（逾期違約金）及上限若干，並未見有針對階段性施作期日之施工遲延予以約定逾期違約金若干。而原告主張其與陽昇公司係於111年11月9日簽訂系爭契約，依系爭契約第7條約定，系爭工程預定完工日之履約期限應為簽約日起24個月內即113年11月9日，如前所述，系爭工程係在預定完工日前經原告與陽昇公司於113年3月1日合意終止契約，陽昇公司即無逾期完工之情形，自無從適用上開逾期違約金約定以核算有無逾期完工違約金，至於先前施工期間縱有原告所述遲延系爭進度表所載112年8月28日完成系爭連續壁第二層支撐工作，僅屬單一工作項目之階段性施作期日，並非系爭契約第17條約定預定完工日之履約期限，仍無從依上開約定課以逾期違約金。是原告依系爭契約第17條約定，請求陽昇公司給付逾期違約金1636萬0500元，應屬無據。
㈤原告請求曾曉祺與陽昇公司連帶給付上開各項金額，是否有
據？⒈按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。又連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務之性質（最高法院87年度台上字第2968號判決意旨參照）。
⒉經查，曾曉祺為陽昇公司於系爭契約、系爭協議之連帶保證
人，有系爭契約、系爭協議可稽（本院卷一第36、53頁），依上開說明，應與陽昇公司負連帶給付之責，是原告請求被告連帶給付390萬7500元及法定遲延利息，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告連帶給付390萬7500元，及自起訴狀繕本送達（113年7月3日，見本院卷一第83、87頁）翌日即113年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均於判決之結果無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 蔡沂倢