臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第220號原 告 李依榛訴訟代理人 湛址傑律師
張子恒律師被 告 廣記營造股份有限公司法定代理人 賴麗媖訴訟代理人 徐克銘律師複代理 人 李宇絜律師
廖健君律師訴訟代理人 林啟源
黃志賢上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國114年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款分別定有明文。原告原起訴依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項前段、民法第242條前段請求，聲明為：一、先位聲明：㈠請求確認新誠水電有限公司（下稱新誠公司）對被告有新臺幣（下同）250萬元之工程保留款債權存在。㈡被告應於「新北市新、泰溫仔圳地區第二區市地重劃開發工程-污水管線推進工程（二）」（下稱系爭工程）施工驗收完成2年後給付新誠公司250萬元，及自前揭期日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：㈠請求確認新誠公司對被告有250萬元之工程保留款債權存在。㈡請求確認新誠公司對被告前揭債權之請求權存在。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣迭經變更、部分撤回及減縮，最終變更為依民法第242條、民法第490條第1項即新誠公司對被告之承攬報酬請求權請求，並聲明：一、被告應於系爭工程施工驗收合格後給付新誠公司170萬6,858元，及自前揭期日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為訴之變更、追加均係基於同一事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，並為被告當庭所同意（見本院卷二第300頁），揆諸前開法條，並無不合，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）判認原告持有新
誠公司342萬7,800元之債權，嗣原告對新誠公司持有假扣押裁定，經本院民事執行處受理並作成113年度司執全字第109號之假扣押強制執行，對被告之「工程款債權」核發扣押命令，禁止被告對新誠公司為給付，嗣經被告於113年3月19日聲明異議，表示其與新誠公司並無任何債權債務關係存在。㈡系爭工程由中華工程股份有限公司（下稱中華公司）轉發部
分工程給被告承攬，再由被告轉給新誠公司承攬，工程款約1億1,500萬元，依被告與新誠公司簽訂之工程承攬契約書（即被告所提之編號KG0000000工程合約，下稱系爭101契約；編號KG0000000工程合約，下稱系爭108契約，並合稱系爭契約）中附表付款辦法第2點約定：「其餘5%留作保留款，俟甲方業主正式驗收合格及結算核准後發還3%，餘2%轉作保固金」，在工程實務上，上開約定係就3%工程保留款約定一不確定清償期限之債權，而非指該債權係設有停止條件，是該債權於被告與新誠公司成立承攬契約時已確定存在，縱系爭101契約業經新誠公司解約，或系爭108契約經被告終止，工程保留款仍繼續存在，而系爭108契約第5條約定完工日為114年4月30日，縱完工日期有所拖延，也必然有完工屆期之日，工程保留款即應返還給新誠公司，又被告自認仍有170萬6,858元之保留款，亦預付320萬元及支票3紙（支票號碼分別為RD0000000、PD0000000、RD0000000）交付給新誠公司受領等情，然該320萬元之性質為已施工完畢之承攬報酬，並非借款，不能與工程保留款為抵銷，縱為借款，惟訴外人周立基非借貸關係之相對人，上開320萬元及支票3紙並未交付予新城公司，而係交付予周立基，亦可能遭周立基私用，被告與新誠公司間未成立借貸契約，況系爭108契約之工程於112年4月已停工，當無於112年9月21日再交付320萬元之理。
㈢故被告對新誠公司仍有工程保留款之債權存在，被告已拒絕
償還系爭工程保留款債務，新誠公司亦未預為提出任何訴訟或確保被告會償還債務之舉措，足徵新誠公司怠於對被告提起給付訴訟以行使權利之情況甚明，原告有預為代位新誠公司向被告請求之必要，爰依民法第242條、民法第490條第1項即新誠公司對被告之承攬報酬請求權為基礎提起本訴等語。
㈣並聲明：
⒈被告應於「新北市新、泰溫仔圳地區第二區市地重劃開發工
程-污水管線推進工程（二）」施工驗收合格後給付新誠水電有限公司170萬6,858元，及自前揭期日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠新誠公司於111年5月間承作被告承攬業主中華工程公司之系
爭工程其中污水管線工程，新誠公司與被告簽訂系爭101契約，系爭101契約第3條約定含稅之工程總價為703萬1,008元，並依業主結算數量結算，復因新誠公司負責人變更，於111年10月28日出具申請書請求提前、並經被告同意解約，系爭101契約於解約前，依業主結算數量計算施作之價金為2,826萬8,094元。嗣新誠公司與被告就系爭工作項目之承接廠商即訴外人靖晟工程有限公司（下稱靖晟公司）共同出具申請書請求由新誠公司接手靖晟公司承作項目，被告與新誠公司於112年6月間另行簽訂系爭108契約，系爭108契約第3條約定工程合計含稅之工程總價為703萬1,008元，並依業主結算數量結算，新誠公司另請求被告預付工程款計320萬元，且為擔保預付款扣抵工程款之履行，簽具並交付票據編號分別為AQ0000000、AQ0000000、AQ0000000，金額分別為100萬元、100萬元、120萬元，到期日為112年12月20日、112年12月20日、112年12月25日之支票3紙（下合稱新誠公司支票）予被告收執以為保證，被告則於112年9月21日交付支票號碼RD0000000之120萬元支票、支票號碼PD0000000之100萬元支票及支票號碼RD0000000之100萬元支票（下合稱系爭支票）予周立基，周立基與被告並無雇傭關係存在，係被告與新誠公司間之居間人，上開支票均已兌現，是被告已交付320萬元預付工程款，新誠公司持續施作工程至112年12月完成第一階段，可證新誠公司確有領取320萬元之預付款，訖至中華工程公司因道路遷動進度緩慢而中止施作時，依中華工程公司結算數量計算系爭108契約施作之價金為757萬5,930元。本件被告與新誠公司間之上開契約履行期間，已依約辦理估驗計價給付完訖，並依約保留工程保留款計170萬6,858元，預支之工程款計320萬元及支票3紙則恐因無從兌現，新誠公司協調被告暫不提示，未獲得償付。詎原告逕以對新誠公司之債權聲請本院對被告強制執行，經本院以113年度司執全字第109號受理並作成扣押命令，經被告結算後仍溢付工程款計149萬3,142元未獲清償，被告依法聲明異議。
㈡系爭101契約已於111年間提前解約，有和解契約之效力而不
能再為任何請求，契約雙方同受拘束，被告另於113年3月14日收到本院民事執行處之扣押命令禁止被告對新城公司為給付，遂依系爭108號契約第26條第1款第14目終止契約。又被告施作之總工程價款為3,584萬4,024元，在逐次估驗計價過程中雖有保留款計170萬6,858元，惟將為預付款320萬元納入結算後，仍溢付工程款計149萬3,142元未獲清償，是系爭
101、108契約工程縱均列入結算，新誠公司對被告亦無任何工程保留款債權可請求，則系爭101契約已解約，被告亦終止系爭108契約，原告所主張保留款債權於併同預付款結算後均不復存在。又工程實務上通常係約定完工驗收通過後才辦理結算付款，保留款之請求應以結算驗收通過日為起始點，被告與新誠公司之保留款須待被告確認已無契約之第14條第5款、第15條第4款、第26條第2款第6目、第28條、第29條第2款暨清償被告已支付新誠公司預付款後，才得以確認該廠商是否有無剩餘工程保留款可返還，是縱有原告所謂保留款債權存在，仍須滿足系爭101、108契約約定之各項停止條件成就，保留款之債權始發生效力。是原告顯無從為將來給付之訴，亦無再請求保留款給付之依據，又將來給付內容應屬尚不行使之權利，自無代位行使之可能，原告所主張之權利履行期尚未屆至，新誠公司對被告亦無工程保留款債權，無從認定新誠公司有怠於行使權利，從而原告主張代位行使權利難謂適法有理等語，資為抗辯。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，原告以新誠公司向其借款為由，向新北地院提起返還消費借貸款事件，經該院於113年1月11日以112年度訴字第453判決新誠公司應給付原告342萬7,800元，嗣原告以本院113年司執全字第109號執行命令扣押新誠公司對被告之工程款債權，經被告以施工保留款為170萬6,858元，現已無保留款為由聲明異議等情，有被告說明、本院113年4月30日通知、新北地院112年度訴字第453號判決在卷可稽（見本院卷一第97至123頁），復為兩造所不爭執，以上事實堪予認定。
四、原告主張原告對新誠公司有借款債權存在，而新誠公司對被告有保留款170萬6,858元債權存在，新誠公司怠於行使該債權，原告代位請求被告給付保留款170萬6,858元，並由原告代為受領等語，惟為被告所否認，並以前揭前詞置辯，經查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名易，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。是債權人依前開規定行使債務人之權利，應以債務人怠於行使該權利為要件。換言之，民法第242條關於債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限，惟債務人得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院88年度台上字第650號、65年度台上字第381號判決意旨參照）。
㈡次按所謂保留款，係業主於定期估驗計價之估驗款中，保留
一定百分比之金額，作為預防承包商不履行所產生之費用及工程結算時如有超估時作為加減帳款項之用，保留款多作工程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵或作為保固金。工程承攬契約實務上，定作人常為擔保工程之品質及承攬人違約所致之損害，而與承攬人約定就各期應給付之工程款保留部分成數，以使承攬人願意就完工驗收時所發現之瑕疵予以改善，並擔保於承攬人拒負違約責任時，得就保留之工程款主張抵銷取償（最高法院93年度台上字第1950號判決看法相同）。又按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。而按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院95年度台上字第2750號、103年度台上字第2435號民事判決意旨參照）。另按「稱承攬者，謂當事人『約定』，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」；同法第五百零五條規定「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」。依此承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生，故報酬債權之發生與報酬之支付時期係屬二事。而在大型工程實務上，承攬契約尚約定有工程保留款，關於該「保留款」之意義，乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給；是承攬人之工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，最高法院85年度台上字第 1576號判決參照。
㈢再按保固金係擔保承攬人應負之瑕疵擔保責任為目的，信託
的讓與其所有權予定作人。此項保固金返還請求權之行使，乃負有於約定返還期限屆至（保固期滿）時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。
㈣系爭101契約、108契約附件工程項目單價表付款辦法均記載
：「一、本工程開工後，每月得申請估驗1次（請款日為5日或20日），必須經甲方（指被告）業主核可，並於甲方領取主工程款後三日內撥款。二、該次估價完成核定後，支付工程款之95%，其餘5%留作保留款，俟甲方業主正式驗收合格及結算核准後發還3%，餘2%轉作保固金。…」（見本院卷一第251、277頁），由上開約定可知，新誠公司得領取保留款之要件，須被告之業主正式驗收合格及結算核准後，給付清償期始屆至，此時發還3%之保留款，另2%之保留款尚須待工程保固期滿，無新誠公司應負之擔保責任或已賠償擔保責任之款項，該停止條件始成就而得領取，是以，新誠公司需上開要件滿足後始得請求被告給付保留款。
㈤被告自承新誠公司尚未領取保留款為170萬6,858元（見本院
卷二第141頁），並提出發票及付款明細為證（見本院卷二第147、148頁），惟系爭工程迄今尚未全部完工，更未經被告之業主正式驗收合格，為兩造所不爭執，則系爭工程保留款其中之3%款項之清償期並未屆至，又系爭工程既尚未經被告之業主正式驗收合格，保固期間尚未開始，則系爭工程保留款其中2%款項因保固期間尚未屆滿，條件亦尚未成就，是以，新誠公司於上開要件尚未滿足前，自無從向被告請求給付系爭工程之保留款。而新誠公司既尚不得向被告請求給付保留款，自無怠於行使權利，原告當亦無從代位新誠公司行使此項債權請求權。又原告之聲明雖為俟施工驗收合格後被告始應給付，惟系爭工程施工驗收合格、結算後新誠公司是否仍拒絕給付原告欠款，或系爭工程結算後有無超估加減帳款項或另需扣抵瑕疵修補費用、逾期完工罰款等事實均尚未確定無從得知，自難認新誠公司於業主驗收合格並經結算後仍有保留款而得向被告請求，亦非可認新誠公司於施工驗收合格後即對被告有保留款債權之請求權存在並怠於行使，原告請求被告於施工驗收合格後給付新誠公司保留款170萬6,858元並由原告代位受領，仍屬無據。㈥又被告抗辯新誠公司前向被告請求預付工程款320萬元，被告
已交付系爭支票給付新誠公司320萬元，新誠公司並開立新誠公司支票，嗣後新誠公司與被告又合意暫不兌現新誠公司支票，該320萬元由新誠公司得領取之工程款或保留款扣除等情，業據被告提出系爭支票、新誠公司支票、113年12月20日申請書（下稱系爭申請書）等件在卷可稽（見本院卷一第177、331頁），而查：
⒈觀之系爭申請書記載：「茲因原承攬貴公司『新北市新、泰塭
仔圳地區第二區市地重劃開發工程—污水管線推進管工程㈡』污水管線工程（合約編號KG0000000），當時為請領預付工程款所開立之預付款還款保證支票共計三張，分別為民國112年12月20日、支票號碼AQ0000000、新台幣壹佰萬元整，民國112年12月20日、支票號碼AQ0000000、新台幣壹佰萬元整及民國112年12月25日、支票號碼AQ0000000、新台幣壹佰貳拾萬元整；共計新台幣叁佰貳拾萬元整。本公司申請上述三張支票暫勿兌現並同意展延票期一年，本公司並同意上述預付工程可逕自結算及工程保固金後剩餘之工程尾款及保留款中扣抵。…」（見本院卷一第331頁）。
⒉證人林采婷即新誠公司負責人到庭證述：（法官問：新誠公
司與被告間就系爭工程 有無成立契約？契約內容為何？之後履行狀態為何？有無交付工程款？）是，有成立契約，契約內容是由新誠公司負責施作，是由公司的周立基負責的，有簽訂書面合約，時間有點忘記了，要再看合約，只有簽立壹份合約，但是中間因為做得不順有解約，當時有做一部分工程，但因為我覺得不順就解約了，後來就直接跟廣記簽合意解除，工程已經做的部分廣記也有給我工程款，後手是誰接的不清楚，解約的意思就是兩造結清工程的所有款項，新誠沒有其他還要向被告請求的款項，廣記也沒有要向我請求的款項，當時沒有任何爭執發生，真正的負責人是周立基，他有跟廣記借預付工程的款項，因為這個工程停工我知道的就是解約，後面沒有再做，我知道的事實就是周立基有跟廣記拿工程的款項，是在工程進行中作為工程使用，應該是預付，就是先拿到工程款，因為在預支的時候應該不會超過做的範圍。後來工程沒有完工，原因是因為設計變更或是污水的事情我不清楚，我完全沒有管工地的事，周立基是跟我先生合作的，他不是新誠公司的人，這個工程是周立基招攬的，用新誠公司的名義簽約，新誠公司也有投資，但是工地都是由周立基負責，我接的時候我先生已經過世，但我先生過世前認為有利潤可以接，後來我接了以後就覺得不順利才解約。（法官提示本院卷第239-251頁問：這個工程合約是否你簽立的？）是我簽的，這個是我說的解約前的契約。（法官提示被證2所示申請書影本乙紙，問：這個申請書是否就是你所講的新城公司跟廣記合意解除契約？）對。（法官提示被證3本院卷第255 頁問：為何會簽具並交付如被證3所示申請書予廣記公司？）是我簽的，後來有再接手。（法官提示被證4本院卷第257-279 頁問：這份契約是否你簽訂的？是否是後來再接手所簽立的契約？）是我簽訂的，是後來再接手所簽立的契約。(法官提示被證5 本院卷第281頁支票影本3 紙問：是否有簽立這3 紙支票?為何會簽具並交付如被證5 所示編號分別為AQ0000000 、AQ0000000 、AQ0000000，金額分別為1,000,000 元、1,000,000 元、1,200,000元，到期日為112 年12月20日、同年月日、同年月25日之支票
3 紙予廣記公司？）我有看過，這三張就是我剛剛說的用這三張支票跟廣記預支工程款，請廣記預付，這是新城公司簽的票據。（法官提示被證6本院卷第331頁申請書影本乙紙問：有無簽立這份申請書？為何簽具並交付如被證6所示申請書予廣記公司？）有簽立這份申請書，當時就是要跟廣記公司預付工程使用，有提到要從保留款扣除等。（法官問：申請書中為什麼會特別記載：「⋯⋯本公司並同意上述預付工程款可逕自結算及工程保固金後剩餘之工程尾款及保留款中扣抵，恐口無憑，特立此書為據。」等語？）當時是預支的工程款，要從未來的工程款或保留款扣除。這件事情我知道，這申請書也是我簽的。（法官問：是否確實有收到廣記公司交付的預付工程款3,200,000元？）我不清楚，這都是由周立基處理的。申請書是還沒拿到錢寫的，後面都是由周立基去處理。（法官問：周立基是否有告訴你他沒拿到？）他有拿到。這都是由周立基處理的，他沒有跟我說沒有拿到錢。（法官問：當初要預支是否是因為工地需要這筆錢？）對，這筆錢要使用的目的就是用在工地。（法官問：上開預付工程款3,200,000元取得後如何使用？）不知道，就是工地使用，都是交給周立基去處理。確定有拿到320萬元，只是交給周立基去處理。（被告訴訟代理人提示被證1 合約本院卷第248 頁，問：請證人確認立合約書人當時記載的負責人是許正龍，這是誰簽的？）許正龍是我先生，這份合約我不清楚，應該是他生前簽的，後來他過世後我變成負責人又重新簽一份，確定解約是我簽的。（原告訴訟代理人問：請問證人你如何知道你有收到320萬元？）這個票據是我開出去的，請周立基去跟廣記預支，所以就是由周立基去處理的。因為票是我開的，去跟廣記預支，至於周立基如何拿到錢我不清楚。應該要說要問周立基，因為是周立基拿去跟廣記預支等語（見本院卷一第365至369頁）。
⒊又證人周立基證稱：我是自己做營造公司，名稱是宴昇營造
有限公司，已經十幾年了。我跟新誠公司因為新誠公司想拿到污水工程的資格，所以由他提供資金我提供技術，去承攬中華工程的溫仔圳工程，我就是工地執行者，算是合作，共同承攬，實際上工程的進行都是我負責的，我知道廣記營造，這個工程是廣記跟中華工程承攬的，新誠再去承攬，承攬部分是污水管線推進工程。我負責工地的施工管理全部的經營，貨和人力都是我叫的，新誠給我錢，我跟廣記沒有任何契約關係存在。新誠老闆是許正龍，幾年前過世了，是他太太繼續擔任老闆，也知道這個工程，許正龍過世後我也有繼續這個工程，都是跟他太太聯繫。（法官提示本院卷一第331頁，問：是否看過此份申請書？該份申請書內容為何？）有看過，新誠林采婷拿給我看的，內容是新誠經營上資金不夠，所以跟廣記申請預付工程款，預付工程款是由林采婷跟廣記談的，預付工程款就是先預借，將來再從工程款扣除，金額是320萬元。（法官提示本院卷一第379頁，問：是否看過此三張支票？下方你的簽名是否真正？為何會收受此三張支票？）這三張支票是我收的，簽名是我簽的，因為我負責工地的支出，這三張支票是拿去做工地的支出，這三張支票是我替新誠去廣記領取的，我也有把這件事情告訴林采婷。（法官提示本院卷二第53至60頁，問：是否這三張你有背書？為何會背書？）這是我的背書，就是我剛剛說的那三張支票，因為支票還沒有到期，我拿去找人貼現換票，時間不記得了。三張都是拿去票貼了，有的不需要背書。（法官問：後來是否有拿到這320萬元？）有，票貼拿到320 萬元，我就支付工地小包的工程款，我也有把這件事情告訴林采婷，因為工地所有事情都是我在管理，所以不是把錢交給林采婷，而是我直接拿去付款，全部都付光了，就是這個工程的所有小包，320 萬元是一次開票的，我先去做票貼，拿到320 萬元，廣記再依我的進度領取中華工程工程款的時候扣除，如果我有領到錢就陸續扣除，每次領的錢扣除多少要對帳才知道，廣記會列出扣除的金額，當時借的時候不只32
0 萬元，所以這320 萬元有沒有扣或有沒有扣完還要再查，我公司有記這些帳。（法官問：依你所述，新誠除了預借這
320 萬元外，有無借其他款項，金額多少？）也還有借一些，陸續扣下來，這個工程還沒有完工，目前停工中，因為配合工程沒有做完，所以沒有辦法繼續施工，但是新誠會再繼續施工，因為我們認為契約還沒有終止，現在大概做到70幾%，70幾% 都有領到錢，廣記目前沒有欠新誠工程款，沒有做的部分就還沒領，預借的錢還要再查扣掉多少，不只這320萬元，還有其他的預付款。這320 萬元有展延，表示之前是扣新誠之前的借款，這320萬元應該是還沒有還，因為有展延是我送去的，後面工程款也沒有扣掉，因為我還沒申請要後面的請款，停止施工的時間大約是112 年4 月，詳細時間還要再確認，新誠是依照票期去申請展延，因為後面還有25% 的工程還沒有施作，我也還沒有請款，所以會從後面的工程款再去扣，但後面還沒有請款，所以這320 萬也沒有從工程款扣掉。（法官問：請證人確認本件爭執的320 萬元預付款有無在廣記已支付的工程款中扣除？）目前沒有，要看估驗單才知道，因為新誠有開立保證票，目前應該是沒有還款320 萬元，才需要展延，廣記應該是認為我320 萬元都沒有還，新誠因為保證票到期，怕廣記去軋票所以才寫申請書，應該說一開始是新誠開票據擔保，票據到期了就要還款，後來才改為從領到的工程款扣款，才會有這個申請書，所以應該是當時還沒有扣款，（法官問：這320萬元有無從113年12月20日以後領到的工程款扣款？）113 年12月20日以後就沒有領工程款了，所以這320 萬元依這樣看應該是沒有扣。（原告訴訟代理人提示華南銀行回函，問：你何時拿到32
0 萬元支票然後去貼現換票？）依照上面的日期，應該是在票據到期日之前，時間不記得了。因為票據還沒有到期我就拿去票貼了，所以票貼的時間應該在到期之前，但時間不記得了，一般是提前2到3個月。當時主工程沒有做了，但是還是之前沒有付給下包廠商的需要付，但因為時間過久，我實在記不清楚票貼的時間，因為陸陸續續有需要工程款就去跟廣記申請預付，是因為我工地的支出不夠才要額外跟廣記預借工程款。我的工地在施工的時候會準備很多東西，所以錢不夠才需要跟業主預借工程款。領到票有時候會放一段時間，有急用就會去票貼，這三張應該是去票貼了，應該是在領到票不久就去票貼了。是我跟外面的朋友施華悌換的。（原告訴訟代理人問：你確實沒有把三張票給新誠？）沒有。新誠知道這件事，也同意我去使用等語（見本院卷二第190至196頁）。⒋由上開證人林采婷證詞，互核被告提出之被告與新誠公司間
編號KG0000000工程合約即系爭101契約、編號KG0000000工程合約即系爭108契約（見本院卷一第153至161頁)、111年10月28日及112年6月1日申請申請書（見本院卷一第173至175頁），其中系爭101契約記載新誠公司法定負責人為許正龍，系爭108契約記載新誠公司負責人為林采婷，而111年10月28日申請書載明：「本公司承攬貴公司『新北市新、泰塭仔圳地區第二區市地重劃開發工程』，由於負責人林采婷小姐同時承接新誠水電有限公司、日晟工程有限公司及崇凱工程有限公司，其業務量龐大無法負荷。負責人林小姐深知工程責任重大，擔心影響施工進度，特此申請書要求提前解除與貴公司之工程承攬合約，請貴公司體恤，尋找其他合作廠商。此致廣記營造股份有限公司」，並蓋有新誠公司及負責人林采婷之印章，112年6月1日申請書載明：「本公司承攬廣記營造股份有限公司之『新北市新、泰塭仔圳地區第二區市地重劃開發工程』。自民國112年6月起，工程施作及工程款項轉由新誠水電有限公司接手並請將款項匯款本公司帳戶（永豐銀行新莊分行，帳號：000-000-0000000-0）。此致廣記營造股份有限公司」，並蓋有靖晟工程有限公司及其負責人許志緯、新誠公司及其負責人林采婷印章，由上可見被告與新誠公司確先簽立系爭101契約，之後於111年10月28日合意終止契約，由靖晟工程有限公司接手施作系爭工程，惟被告與新誠公司後又簽立系爭108契約，再自112年6月由新誠公司接手施作系爭工程。又證人林采婷、周立基均證稱系爭工程實際係由周立基負責等情，參以被告提出之111年5月18日分包協議書，其上記載：「廣記營造股份有限公司（以下簡稱甲方）承攬中華工程股份有限公司（以下簡稱業主）之『新北市新、泰塭仔圳地區第二區市地重劃開發工程—污水管線推進管工程㈡』（以下簡稱本工程）工程金額新台幣116,000,000元，將部份工程分包給新誠水電有限公司（以下簡稱乙方），雙方合意之合作條件如下：…四、本協議之見證人為周立基先生（以下簡稱丙方），本協議書如有相關履約爭議，應由丙方先行協調處理。…」（見本院卷二第149、150頁），並由證人周立基於立協議書人丙方欄位上簽名、蓋章，證人周立基亦證稱：有看過、是我的簽名，就是廣記跟新誠合作的契約，我是見證人，希望我在工地上由我完全處理等語（見本院卷二第190、191頁），足見系爭工程雖係以新誠公司名義承攬，惟實際係由與新誠公司具合作關係之證人周立基負責施工。而證人周立基證稱被告預付工程款320萬元予新誠公司過程及內容之前開證詞，與被告提出之系爭支票影本，其下方有周立基簽名，並有日期112年9月21日之記載（見本院卷一第379頁），及證人林采婷證稱新誠公司簽立新誠公司支票及系爭申請書向被告請求預付工程款，並同意從保留款扣除等語互核相符，系爭支票復分別於113年1月5日、112年12月25日及112年12月25日兌現，有被告提出非個人戶定期性存款異動明細表暨支票存款往來明細表在卷可參（見本院卷一第401、402頁），華南商業銀行股份有限公司內湖分行114年7月29日華內存字第1140000095號函亦記載：二、㈠支票號碼：PD0000000、發票日：112年12月25日、金額：100萬元、支票抬頭：無記名，抬頭欄未填載特定對象、禁止背書轉讓：否、提示人帳戶帳號：00000000000000、背書人：陳禎霖、周立基；㈡支票號碼：RD0000000、發票日：112年12月25日、金額：100萬元、支票抬頭：無記名，抬頭欄未填載特定對象、禁止背書轉讓：否、提示人帳戶號碼：00000000000000；㈢支票號碼：RD0000000、發票日：113年1月5日、金額：120萬元、支票抬頭：無記名，抬頭欄未填載特定對象、禁止背書轉讓：否、提示背書轉讓：否、提示人帳戶號碼：000000000000、背書人：周立基。三、支票雖有背書人，但為無記名抬頭及無註明禁止背書轉讓，表示可由執票人自行兌現或轉讓，故無法確認最終是否為支票背書人提示入帳等語（見本院卷二第51至57頁），綜合上情以觀，堪認被告所辯新誠公司向被告請求預付工程320萬元，被告交付系爭支票予新誠公司，系爭支票並已經新誠公司兌現等語，應屬可信。
⒌原告雖稱證人林采婷先證述新誠公司與被告僅簽過一次合約
，不知道後手是誰，又證述被證一合約係由林采婷本人代表新誠公司與被告簽訂，且接手之靖晟公司地址與新誠公司相同，負責人又是其子許志緯，可見其證稱解約是兩造結清工程款所有款項，新誠公司沒有其他還要向被告請求款項等語不可採，且林采婷證稱周立基如何拿到錢不清楚，可見林采婷根本不知道新誠公司有無收到被告預支工程款。又周立基亦非新誠公司員工，被告曾替周立基投保職災保險，周立基應係被告之員工，被告交付320萬元予自己員工受領，並非交付給新誠公司等語，惟查：
⑴證人林采婷已證述周立基是與新誠公司合作，系爭工程為周
立基招攬而以新誠公司名義簽約，周立基為系爭工地之實際負責之人等語，證人周立基亦證稱：我負責工地的施工管理全部的經營，貨和人力都是我叫的，新誠給我錢等語（見本院卷二第190頁），則林采婷係於新誠公司原負責人許正龍過世後始參與系爭工程，又非實際管領系爭工程工地之人，其已證述有簽發新誠公司支票及簽立申請書，並由周立基持之向被告請求預付工程款，該款項用於系爭工程工地等情明確，亦與系爭申請書記載及系爭支票兌現情形，暨證人周立基證詞相符，縱證人林采婷對於系爭契約簽署過程依憑記憶所為證詞略有出入或對於周立基於系爭工程工地之施工如何使用該320萬元詳細情況不知情，亦難認其證稱被告有預付320萬元工程款予新誠公司不可採。
⑵又被告雖有為證人周立基投保老年災保，有證人周立基老年
災保被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（見限閱卷），惟投保日期分別為111年8月11日至111年9月30日、112年3月27日至114年2月10日，而證人周立基於106年8月17日至114年5月31日亦另有投保宴昇有限公司老年災保，依宴昇有限公司之登記資料，該公司於93年1月19日設立，代表人為周立基，證人周立基經本院訊問：是否有以被告公司名義投保老年災保、原因為何時，亦證述：我未曾任職被告，我自己做營造公司，名稱是宴昇營造有限公司，我已經退勞保了，因為工地需求，廣記為了工地安全，幫我加了一個職業災保險，因為工程名稱是廣記承攬的，所以不是加保新誠的名義。只有加入職災保險而已等語（見本院卷二第190、192頁），被告亦陳述因為有時候業主會要求工地管理人要加入勞保，所以周立基有時候會掛在我們公司，他的身分相當於仲介的身分，他會去幫忙找下包，這件工程也是他去找新誠的，因為有時候業主要檢查的時候就要求工地的人員要掛廣記的勞保，因為對於業主而言，乙方是廣記，並不是新誠，所以他要求的是掛廣記而非新誠等語（見本院卷二第37、38頁），衡之系爭工程係由被告承攬再轉分包予新誠公司，對業主中華工程公司而言，承攬人為被告並非新誠公司，而系爭工程既係由與新誠公司有合作關係之周立基實際負責施工，因而由被告而非新誠公司為周立基投保職災保險，尚與被告、中華工程公司、新誠公司、周立基相互間契約關係無違，故縱被告有為周立基投保老年災保，亦難認周立基為被告之員工。
⑶證人林采婷及周立基均已證述因周立基與新誠公司有合作關
係，系爭工程實際由周立基負責，故新誠公司向被告請求之預付款320萬元係交付周立基，由周立基負責運用，新誠公司並開立新誠公司支票及簽立系爭申請書，同意由工程尾款或保留款等款項扣除該筆款項，則縱被告係將320萬元交付予周立基而非新誠公司之負責人或員工，亦足認被告已將320萬元之工程預付款交付予新誠公司。綜上，原告上開主張並非可採。⒍被告給付新誠公司之工程預付款320萬元，新誠公司是否已清
償，由系爭申請書記載可見至113年12月20日系爭申請書簽立時新誠公司均尚未清償320萬元，而證人周立基復證稱此筆320萬元之預付款應尚未自新誠公司已領取之工程款中扣除，足見新誠公司尚未清償該320萬元預付款，則被告抗辯依系爭申請書之約定，被告可自保留款170萬6,858元中扣除320萬元之預付款等語，當屬可採，而扣除後，新誠公司對被告已無保留款可領取，堪予認定。
⒎至於原告雖陳稱證人周立基對於320萬元是否已清償，前後證
述不一，且系爭工地已於112年4月停工，新誠公司已無法再推動工進，被告何以會再於112年9月21日再交付周立基系爭支票並交付工程預付款，與經驗驗法則、論理法則、事理、情理均相違背等語，然查，依證人周立基前開證詞可知，證人周立基於本院訊問320萬元有無自工程款中扣除時，係先證述新誠公司對被告尚有其他借款，320 萬元有沒有扣或有沒有扣完還要再查等語，而經提示系爭申請書後，再證稱因為有展延，且113 年12月20日以後就沒有領工程款了，所以這320 萬元應該是沒有扣等語，則證人周立基因時間及記憶關係對於320萬元預付款有無自工程款中扣除或是否已扣完問題先證述不清楚要再查一詞，嗣因經提示相關證據後確認該320萬元應尚未自工程款扣除，並無違背常理之處。又承攬契約承攬人通常係施作完成後始得依契約約定向定作人請求付款，故承攬人須先支付材料、施工人員費用予下游廠商，此時由於尚未領取工程款又須先支付費用，故於工程實務上，常有承攬人請求預付工程款之情形發生，所謂預付款性質屬於報酬之一部先付，定作人為使之後工程能順利進行，且考量將來可自承攬人應領報酬扣除亦多會應允，是依證人周立基前述證詞，雖係在停工後向被告請求預付工程款320萬元，然縱於停工期間，新誠公司亦確有可能須支付材料或施工費用予已施工或已購買材料之下游廠商，再衡之系爭支票交付、提示期間係於112年9月及112年12月間，係在本件起訴之前，應無臨訟杜撰之可能，尚不足認證人周立基或被告所辯不可採，原告上開主張並非足採。
㈦綜上所述，新誠公司尚不可領取保留款，並無怠於行使權利
之情事，且扣除預付之工程款320萬元後，新誠公司亦已無170萬6,858元保留款可向被告請求給付，則原告請求被告於系爭工程施工驗收合格後給付新誠公司170萬6,858元保留款，並由原告代位受領，即屬無據，不應准許。
五、從而，原告依民法第242條、民法第490條第1項即新誠公司對被告之承攬報酬請求權，請求被告應於系爭工程施工驗收合格後給付新誠公司170萬6,858元，及自前揭期日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
至原告聲請調查證據（見本院卷一第445頁），於本院前開判斷不生影響，爰無調查必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
工程法庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
書記官 鄭汶晏