臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第36號原 告 全逸工程股份有限公司法定代理人 楊進輝訴訟代理人 張蕙麟
許瑞榮律師被 告 劉柏麟即信昌水電材料工程行訴訟代理人 黃俊穎律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣143萬8017元，及其中新臺幣103萬5491元自民國112年8月16日起，其餘新臺幣40萬2526元自民國113年11月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10分之8，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣47萬9000元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣143萬8017元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人原為楊鳳芳，於本件訴訟繫屬中變更為楊進輝，並據其具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、公司變更登記表在卷可稽（本院卷二第129至133頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）103萬5491元，及自收受支付命令之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（司促卷第5頁）；嗣於民國113年11月6日具狀變更聲明為：被告應給付原告186萬3363元，及自收受支付命令之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷二第281頁）；復於114年6月23日具狀將上開聲明之金額變更為180萬4363元（本院卷三第353頁）。核原告所為訴之變更，係本於同一原因事實所致，堪認為同一基礎事實而生，屬應受判決事項之擴張或減縮，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於109年8月27日簽訂工程合約（下稱系爭契約），由伊將「亞洲健康城智慧園區集合住宅新建工程-電氣工程（B棟各戶）」（下稱系爭工程）交由被告分包承攬，總價為590萬元。嗣於履約中，被告未施作部分應追減金額計32萬0213元；另伊就被告已施作部分已計價490萬8791元，其中保留款為49萬0880元；然被告自111年4月初起即違約未進場施作，伊乃另覓廠商施工，共支出237萬6239元；伊因此受有增加費用之損害，在扣除原告末應給付之保留款後，所受損害餘額為121萬4363元（計算式：[490萬8791元-49萬0880元+237萬6239元]-[590萬元-32萬0213元]=121萬4363元）。另依系爭契約第10條約定，按契約總價10%計算違約金為59萬元。伊乃於111年8月3日寄發存證信函，依系爭契約第10條第1項、第21條第1項第5、11款、第22條約定向被告表示終止契約並求償，然被告置之不理。爰分別依系爭契約第21條第11款約定，請求被告賠償增加費用之損害計121萬4363元；依系爭契約第10條約定，請求被告給付違約金59萬元；合計請求180萬4363元。並聲明：⒈被告應給付原告180萬4363元，及自收受支付命令之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠關於原告主張伊違約未施工：
原告稱伊自111年4月初起即未進場施作，實則兩造人員於111年3月31日、4月4日仍進行會議討論（被證3），伊並無未進場。伊自111年4月1日至15日均有進入場區之簽名紀錄，甚至4月20日、5月30、31日亦有紀錄（被證18），且有111年4、5月間之工程照片為證（被證19）。伊於111年5月30、31日仍有施作消防設備之紀錄（被證6）。
㈡關於原告代僱工費用：
原告所提出代墊款明細（原證7）據以主張支出192萬7580元；然針對所對應施作項目是否屬伊應施作範圍，未有說明，甚至有非屬伊負責之B棟範圍。原告所提出代墊款資料，仍有如下表所示無從認定屬於伊應施作者（詳本院卷二第221至224頁）。對於原告所示代墊款237萬6239元之意見（原證28），伊回應如附表所示（詳本院卷二第541至549頁）。原告所主張代墊款，多有於111年8月3日寄送存證信函終止契約前所產生者，不符契約第21條約定；屬施工瑕疵者，原告依民法第493條規定應先催告修補，然未催告，則原告主張伊應給付所謂代墊款，顯屬無據。包括附表編號2、3、4、5、8、10、15、22至25、28、30、33、34、36、39、45、46、49、53、55、58、60、61、65至68、70、72、80。對於原告新增之代墊款（原證29、30），意見如下（詳本院卷二第538頁）。依約伊僅需提供勞務，主要材料由原告提供（被證4、5）；則針對附表編號12、18、40所示材料費，應非伊所應負擔。提出關於代墊款之意見1份（詳本院卷三第259至272頁）。
㈢關於原告應付、已付工程款：⒈原告主張追減部分：
原告所列追減項目（原證31、32），乃因原告未做到基本應付款項，導致伊無法給付員工薪水，進而導致停工，並非伊所願，兩造並無合意追減。
⒉原告已計價付款部分：
原告僅支付453萬9196元（被證1、2），並非所稱490萬8791元。（後改稱）經伊核對匯款紀錄、統一發票（被證17），伊實際收受之價金為432萬5270元及原告代扣繳營業稅共23萬3752元，亦不爭執保留款金額；惟扣罰款等欄位記載，原告未曾告知伊，屬無故扣款。（後改稱）伊未簽認之第1、9、10、11期扣罰款2520元、1萬6350元、1萬2511元、4萬3260元，原告不得擅自扣減；合計7萬4641元，應予返還。除了爭執第1、9、10、11期外，其餘期別扣罰款不爭執。
⒊原告另應計價付款部分：
伊尚有下表所示已施作但尚未請款之工項計86萬8113元（詳本院卷二第65頁）。附表編號3、4、5，伊已多次要求請款，原告遲遲拖延。伊主張抵銷，請求權基礎為承攬契約。
㈣關於違約金：
系爭工程履行已近尾聲，縱有違約，依約按總價10%作為懲罰性違約金顯屬過高，應予酌減。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第272、63、137至139頁）：㈠兩造於109年8月27日簽訂工程合約（即系爭契約），由原告
將「亞洲健康城智慧園區集合住宅新建工程-電氣工程（B棟各戶）」（即系爭工程）交由被告分包承攬，總價為590萬元。
㈡被告實際自原告受領工程款計432萬5270元，及原告代為扣繳營業稅計23萬3752元。
四、得心證之理由：原告主張因被告怠於進場施工，遂終止契約而另僱工完成，依約被告應賠償原告增加費用之損失，並給付違約金等語。
然為被告否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠原告依系爭契約第21條第1項第5款約定終止契約，並依第21條第1項第11款約定請求被告賠償原告另洽他人完成所增加費用之損害，於約是否有理？㈡原告另洽他人完成系爭工程所增加費用，在減去原告尚未給付予被告已施作部分之工程款餘額後，原告所受損害餘額為何？原告主張金額為121萬4363元，是否有據？其中：⒈兩造已估驗計價部分，工程保留款金額為何？⒉兩造已估驗計價部分，有無不當扣罰款項而應補付予被告，金額為何？⒊有無被告已施作、但原告尚未估驗計價者，金額為何？⒋原告另洽他人完成系爭工程，所支付相關費用為何？⒌系爭契約有無、應否辦理追減，金額為何？㈢原告依系爭契約第10條約定，請求被告給付違約金59萬元，有無理由？違約金是否過高而應酌減？茲論述如下：
㈠原告依系爭契約第21條第1項第5款約定終止契約，並依第21
條第1項第11款約定請求被告賠償原告另洽他人完成所增加費用之損害，於約有據：
⒈依系爭契約第21條第1項第5款約定：「（一）乙方有下列情
形之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除合約，且不補償乙方因此所生之任何損失：...5.未經甲方同意而不履行合約者。」、同條項第11款約定：「11.合約規定其他得終止或解除合約之情形者。終止合約，得為一部或全部。甲方未依規定通知乙方終止或解除合約者，乙方仍應依合約規定繼續履約。合約經甲方依本條款所列細項規定終止或解除者，甲方除得將乙方及其分包商與相關人員、器材、設備逐離工區並隨即接管工區且依甲方所認定之適當方式，自行或洽由他人完成本工程外，乙方應賠償甲方因此所增加之費用及因此所受之損害。...」（本院卷一第89頁）。
⒉經查：
⑴茲將系爭工程相關人員間之LINE群組對話紀錄（本院卷一第751至759頁），摘要如下：
①於111年3月30日，原告人員向被告人員表示「開工至今
都未派領班進駐（授權），參與工地會議，依合約處置。」。
②於111年4月25日，原告人員表示「4/25中午開會 達騰、生全、信昌未到！」。
③於111年4月26日，原告人員表示「4/26 達騰、生全、信昌開會未到！」。
④於111年5月9日，原告人員表示「5/8通知信昌進場施作
及確失改善，5/9信昌未派員到現場處理！」；⑤於111年5月11日，原告人員表示「5/10信昌仍未派員至工地處理未完成工作事項及缺失」。
⑵111年5月11日工地會議記錄載有「1.信昌開會未到，4月/20日~至5/11日未進場施工」（本院卷一第761頁）。
⑶原告於111年5月24日寄交被告之台北古亭郵局第529號存證
信函載有「從今年度四月初開始未進場施工已嚴重影響工程進度」等字句（本院卷一第763頁）。
⑷被告於本院審理中自承「（問：被告何時開始沒有進場，
原因為何？）111年4月初還有進場，可參被證3會議記錄，之後沒有進場，因原告應該指派工地主任對於被告當天或是當期應施作的工程項目為任務分派，但從那時起原告就沒有做任何分派工作，或做錯誤的分派。...」等語（本院卷一第132頁）。
⑸據上，堪認被告於111年4、5月間起即作輟無常、屢未出席
工地會議、經通知進場施工或改善缺失未果，復經原告於111年5月24日以存證信函正式書面催告。
⑹至被告雖提出人員進出場管制表、工地會議記錄、工程紀
錄照片（本院卷二第111至123頁），主張其在111年4、5月間仍有進場施工等語。惟：
①上開被告所提出人員進出場管制表、工地會議記錄，雖
顯示被告人員於111年4月1至8、11至15、20日及111年5月30至31日有前往工地，然尚難僅憑此即足認被告確有依原告要求、指示施工，有何成果。另綜觀上開被告所提出工程紀錄照片6張，其上顯示前5張照片日期分別為111年4月3、5日，第6張照片則為111年5月25日。然前5張照片並非在原告指稱被告開始怠工之111年4月初以後所拍攝，而第5張照片僅顯示牆角一隅，亦難僅憑此即足認被告出工施作情形。
②另細觀被告請款、原告付款情形，依原告所提出已辦理
估驗計價之付款明細（本院卷一第717頁）及被告所提出請款發票（本院卷二第103至110頁），顯示已實際估驗計價付款之最末筆款請款發票日期為111年3月31日、付款日期為111年4月20日。及觀諸被告所稱尚未估驗計價之10筆款項（本院卷二第65頁）及所提出相對應之工程紀錄照片與LINE對話紀錄截圖（本院卷二第69至101頁），顯示照片日期係介於100年12月13日至111年4月14日。依上開被告請款過程、事證，至多僅足認被告在111年4月14日前曾完成一定內容之工作，然並無從認定被告在111年4月中旬後仍有進場施作、完成若干工作物。
③基上，在原告已舉證其於111年3月底至111年5月下旬間
已一再催促被告進場施工、改善缺失，而被告並未提出適足證據可資佐證其確有於111年4月中旬後仍進場施作並完成若干工作成果之情形下，被告事後辯稱其並無怠於施工云云，難認有據。
⒊基上，原告主張被告經一再催促仍怠未施工等情，應非無稽
；從而原告主張其得依系爭契約第21條第1項第5款約定終止契約，續依系爭契約第21條第1項第11款約定請求被告賠償原告另洽他人完成所增加費用之損害，於約尚屬有據。
㈡原告另洽他人完成系爭工程所增加費用，在減去原告尚未給
付予被告已施作部分之工程款餘額後，原告所受損害餘額為何；原告主張金額為121萬4363元，核於84萬8017元之金額為有理由：
⒈經查：
⑴原告提出已辦理估驗計價之款項明細（本院卷一第717頁）
，內容包括請款發票稅前金額、營業稅額、保留款、扣罰款、扣匯費、實付（領）金額等明細。其中實付金額合計432萬5270元，而兩造就此實付金額並不爭執（參不爭執事項㈡），惟被告就部分扣罰款金額有所爭執（參本院卷二第271頁，詳後述）；易言之，被告就已辦理估驗計價金額（即發票金額），並不爭執，而僅爭執部分扣罰款。⑵茲將兩造主張摘要如本院附表1所示。經本院細譯兩造主張
及金額，推算整理各款項之數學計算式如「本院註記計算式」欄位所示，並分述如後。
⒉兩造已估驗計價部分，工程保留款金額為何乙節：
原告提出已辦理估驗計價之付款明細（本院卷一第717頁），其中保留款金額合計49萬0880元；就此，被告並不爭執保留款金額，即應採憑。
⒊兩造已估驗計價部分，有無不當扣罰款項而應補付予被告，金額為何乙節：
⑴被告於本件審理中末僅爭執第1、9、10、11期估驗計價之
扣罰款2520元、1萬6350元、1萬2511元、4萬3260元，共7萬4641元（本院卷二第271頁、卷三第257頁），茲分述如後。
⑵第1期之2520元：
觀諸原告所提出扣款明細表（本院卷二第191頁），顯示其扣款名目為清潔費用。該紙扣款明細表雖未經被告人員簽認，惟系爭契約第31條第3項約定：「本工程在結構體完成前的勞安衛，按出工數分攤不含運棄（但要集中至棄運點）...結構後勞安衛由全逸分攤。」（本院卷一第93頁），則原告主張被告應分攤此項費用，於約尚非無稽。復經比對其他被告不爭執並經被告人員簽認之其他期別扣款明細表（本院卷二第171至178頁），顯示均有此類分攤費用；而本期（第1期）費用金額與其他期別相較，並無特別偏高情形。綜上，此部分原告所主張扣款項目、金額，尚屬合理有據。
⑶第9期之1萬6350元：
觀諸原告所提出扣款明細表等文件（本院卷二第193至200頁），顯示其扣款內容包括2筆帳款金額分別為1萬2600元、3750元，其中：
①1萬2600元部分：
原告就扣款明細表所列各下包廠商（含被告）分攤扣款金額，提出點工明細表（本院卷二第193至197頁）為佐，其費用內容包括清潔等；則參諸前述第⑵段說明，原告主張被告應分攤此部分費用，尚非無稽。
②3750元部分：
原告就此部分扣款，提出工程日報單（本院卷二第198至199頁）為佐，其中涉及由被告分攤費用之工作內容為B棟台電（變電）室基礎座相關工作；針對該設施是否屬被告承攬範圍，原告提出工程標單（即詳細價目表）為佐（本院卷二第531頁），應非無稽。則此部分原告所主張扣款項目、金額，尚屬合理有據。
⑷第10期之1萬2511元：
觀諸原告所提出扣款明細表（本院卷二第201至207頁），顯示其分攤扣款名目為清潔費用。則參諸前述第⑵段說明，原告主張被告應分攤此部分費用，尚非無稽。
⑸第11期之4萬3260元：
觀諸原告所提出扣款總表及扣款明細表（本院卷二第209至220頁），顯示其分攤扣款名目包括B區避雷針拉線、B區中控室、修管路補線、B區電源拉線、B區電線管道搬管，均屬B棟之電氣工程範疇，原告並就避雷針部分提出工程標單（即詳細價目表，見本院卷二第533頁），以佐證該部分確屬被告承攬範圍而應負擔費用，應非無稽。
⑹綜上，此部分原告扣款金額，尚非無稽；從而被告主張原告有不當扣款7萬4641元而應補行計價給付，難認有據。
⒋有無被告已施作、但原告尚未估驗計價者，金額為何乙節：
⑴被告主張金額為86萬8113元，合先敘明。
⑵姑不論原告就上開金額予以否認，縱依被告所言有所謂尚
未估驗計價工程款，惟觀諸本院附表1於「本院註記計算式」欄所列計算式，在核算原告得請求賠償金額時，並毋庸將項次2⑷之「應計價但尚未計價」數額納入計算；易言之，是否仍有尚未估驗計價工程款，並無關宏旨。究其緣由，乃因原告得求償金額為另僱工完成所增加費用（即「最終實際施工費總額」減去「原契約總價」），倘尚有其他原告本未計入之施工費用（例如此部分被告所主張尚未估驗計價工程款），則「最終實際施工費總額」亦將等額增加，從而原告得求償增加費用亦隨之等額增加；則縱被告有「應計價但尚未計價」工程款得以請領並執為抵銷，然原告得求償金額亦等額增加，二者互抵一空。
⑶基上，此部分款項有無、金額若干，就本件訴訟之原告求償金額而言，因不影響結論而無爭執實益，爰毋庸核認。
⒌原告另洽他人完成系爭工程，所支付相關費用為何乙節：
⑴經查：
①觀諸前揭原告所執請求權基礎即系爭契約第21條第1項第
11款約定內容，原告得請求給付者，為原告在終止契約接管工區後自行或洽由他人完成工程所增加費用。
②原告於111年8月3日以台北古亭郵局第000845號存證信函
向被告表示終止契約，該存證信函於111年8月4日送達等情，有上開存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（本院卷一第103至107頁）。
⑵茲將經原告整理之原告主張、兩造意見（本院卷三第21至3
9頁）及相關證據內容，摘要彙整如本院附表2所示（共88項）。其中：
①在111年8月3日終止契約前所發生費用：
參前所述，原告依系爭契約第21條第1項第11款約定得以請求給付者，為原告在解除契約接管工區後自行或洽由他人完成工程所增加費用。反言之，原告在終止契約前所自行、代為僱工費用，即非屬該約款所定得求償範疇；至於原告得否執其他法律規定或契約約定，請求被告償還瑕疵修補費用，則屬另事。是原告應不得執上開約款為請求權基礎請求償付。
②在111年8月4日終止契約後所發生費用：
經審認兩造所提出主張、證據後，就原告所主張各項金額逐項核認如本院附表2所示，並逐一說明本院判斷理由。
⑶據上，核屬有理之金額合計200萬9893元（詳本院附表2）。
⒍系爭契約有無、應否辦理追減，金額為何乙節：
⑴原告初表列15個工項應予追減，該等工項分別為被告未施
作、取消施作、改由其他廠商施作，金額共37萬9213元（見原證31，本院卷二第509頁）；嗣修正主張為14個工項應予追減，金額縮減為32萬0213元（見原告附表1，本院卷三第371至373頁）。茲將其彙整如本院附表3所示。
⑵經審認原告所提出主張、證據後，就原告所主張各項金額
逐項核認如本院附表3所示，並逐一說明本院判斷理由；核屬有理之金額合計32萬0213元（詳本院附表3）。⒎基上，茲將本院所採認金額臚列、核算如本院附表1所示，此
部分原告得請求賠償金額核為84萬8017元。㈢原告依系爭契約第10條約定，請求被告給付違約金59萬元，為有理由：
⒈關於違約金有無、金額若干：
⑴依系爭契約第10條第2項約定：「（二）如乙方不履行或違
反本契約任一條款或附件時，即以違約論。乙方違約時除應繳付終止或解除契約前之遲延付款於甲方外，並以本契約總價百分之十計算作為懲罰違約金給付甲方，甲方得不經通知或催告逕行終止或解除本契約。...」（本院卷一第81條）。
⑵依前所述，原告終止契約有理，則原告依上開約款主張違
約金，於約尚屬有據。而系爭契約總價為590萬元，則按契約總價10%計算之懲罰性違約金為59萬元。
⒉關於應否酌減違約金：
⑴按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條固定有明文。
⑵被告主張系爭工程已施作即估驗計價金額為490萬8791元，
約達契約總價之83%等情，尚非無稽。惟衡諸兩造締約目的，需待被告將系爭工程全部完成後，原告方得併同其他自行施作或分包工作，將整體建案完成成果交由業主以結算工程款，同時檢討是否對業主負有給付遲延之違約責任；則縱被告施作約達83%之工作成果，尚難認原告所受利益亦達83%之程度。而觀諸原告所受不利益，至少包括另僱工完成所付出心力勞費、蒙受整體工程進度可能遲延之風險等，此等不利益應非僅限於被告尚未完成工作之比例約17%所能顯現。另參諸一般常見之公共工程政府採購契約，多有以工程總價之20%作為違約金上限；則上開本件契約所定10%違約金比例，尚難遽認有何顯然過高之處。
基上，被告主張應酌減違約金，尚難認有理。
㈣綜上，原告得依系爭契約第21條第1項第11款約定，請求被告
賠償原告另洽他人完成系爭工程所增加費用計84萬8017元；及依系爭契約第10條第2項約定，請求被告給付違約金59萬元；上開金額合計143萬8017元。
五、末按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。原告以民事支付命令聲請狀請求被告給付103萬5491元（司促卷第7頁），而支付命令於112年8月15日送達被告（司促卷第55頁）；其後原告以民事爭點整理（二）狀擴張聲明，請求被告給付186萬3360元（本院卷二第281頁），而上開書狀於113年11月6日送達被告（本院卷二第281頁）；原告復於114年6月23日具狀將上開聲明之金額變更為180萬4363元（本院卷三第353頁）。是上開被告應給付金額143萬8017元，其中103萬5491元部分，原告得請求自支付命令送達翌日即112年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其餘部分即40萬2526元（計算式：143萬8017元-103萬5491元=40萬2526元），則得請求自民事爭點整理（二）狀送達翌日即113年11月7日起至清償日止之法定遲延利息。
六、綜上所述，原告依系爭契約第21條第11款、第10條約定，請求被告給付143萬8017元，及其中103萬5491元自112年8月16日起，其餘40萬2526元自113年11月7日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
民事第二庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書記官 蔡沂倢