臺灣臺北地方法院民事判決113年度建字第47號原 告 詮豐水電工程有限公司法定代理人 張丁山訴訟代理人 鄭藝懷律師被 告 秉秤工程有限公司法定代理人 曾國峰訴訟代理人 謝昀成律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造於工程承攬契約書（下稱系爭契約）第31條第2項合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第39頁），是本院有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）740萬6,078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第9頁），嗣於民國113年7月29日以民事變更訴之聲明狀變更請求為被告應給付原告686萬3,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第467頁），核原告所為訴之變更，係本於同一原因事實所致，堪認為同一基礎事實而生，屬應受判決事項之減縮，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於110年12月10日簽訂系爭契約，契約總價款910萬元，
被告應負責施作文心建設新店斯馨85地號住宅大樓新建工程（含A棟、B棟）之給排水工程（下稱系爭工程）；詎被告自111年7月起即有施工人力不足致使工程進度延宕之情，經原告多次以通訊軟體及電話通知被告改善未果，依約終止系爭契約，然系爭契約終止後，原告於112年3月間配合該大樓結構體完工及拆模作業，經各樓層拆模後，於A、B棟樓層進行內部安裝作業並盤點被告施工狀況，發現被告施作系爭工程有重大瑕疵，被告施工瑕疵為「套管未預留」、「排水管未施作」、「給水管未施作」、「堵塞」、「漏水」、「位置錯誤」、「尺寸錯誤」等情。
㈡又被告自111年7月起發生人力不足致工程延宕情事，經原告
多次通知仍未改善，致使系爭工程進度嚴重落後，被告拒絕修補，顯可歸責，原告依系爭契約第28條第2款、第29條第1項第2、4、5款約定終止契約，後於112年3月7日發函予被告終止契約，於112年3月10日送達被告。原告隨即盤點發現施工缺失，自行僱工修補瑕疵及完成所餘工程，因埋設之管線並非一望即知，原告費時檢查後於112年8月15日估算修補費用總計740萬6,078元，並以存證信函通知被告賠償，然未獲償付，嗣經原告洽請其他廠商修補瑕疵，支付費用共527萬5,970元，原告爰依民法第493條第2項、第227條第1項、第229條第2項、第231條第1項等規定暨系爭契約第29條第2項第6款前段之約定，僅請求被告償還瑕疵修補費用506萬3,778元。另被告共向原告請款252萬5,250元，經原告核認金額為239萬8,988元，扣除保留款9萬元，已付工程款230萬8,988元，因終止契約係可歸責於被告，被告依系爭契約第29條第2項第6款後段之約定應償還工程款，原告依民法第179條之不當得利法律關係，僅求償被告返還溢領工程款180萬元。原告總計請求金額為686萬3,778元（計算公式：506萬3,778元＋180萬元＝686萬3,778元）。
㈢為此聲明：
⒈被告應給付原告686萬3,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠兩造確有簽訂系爭契約，然被告係受原告指揮施作系爭工程
項目，被告施工均按照圖施作，並依原告指示為修補，豈料原告於工程施作期間，經常藉故被告施作有瑕疵云云，不斷地要求改善，起初被告為了工程順利和諧，願意自行承擔成本花費雇工，依照原告指示修正，惟原告竟變本加厲地持續要求被告修正、改正，被告否認系爭契約遭終止係因可歸責於被告事由所致，且系爭工程並無原告所提附表一所示各項瑕疵存在，被告亦否認原告所指瑕疵與所列修補費用間之因果關係；況原告所列如附表二之各項瑕疵催告修補日期，並無法從其所列LINE對話記錄中看出，且上揭等對話記錄內容亦無定催告修補瑕疵日期，原告仍應就系爭契約第29條第2項第6款前段約定暨民法第227條第1項之可歸責性要件、第493條之催告前置程序部分以及相關瑕疵存在、修補費用金額為何？與被告施作品質間之因果關係等節，負舉證之責。另被告亦否認原告得依系爭契約第29條第2項6款之約定請求返還已給付工程款180萬元云云，蓋有關扣減、追償之計算依據為何？又係何種已給付工程款項需要加以扣減、追償？具體比例為何？應如何認定？是否可歸責於被告？等節，皆付之闕如，易言之，原告徒憑系爭契約第29條第2項6款約定，就恣意主張基於衡平原則，請求被告返還已給付工程款180萬元，顯屬無據，不應准許。
㈢為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實如下：（見本院卷㈡第18、19頁）㈠兩造於110年12月10日簽訂工程承攬契約書（即系爭契約，見
原證1、本院卷㈠第15至72頁），由原告將「文心建設 新店斯馨段85地號住宅大樓新建工程」之A 、B楝給排水工程（即系爭工程）交由被告承攬，總價為910萬元。
㈡日期介於111年5月20日至112年2月27日之LINE對話紀錄 ，為
兩造人員間對話内容（見原證11，本院卷㈠第357至430頁）。
㈢原告以112年1月13日函催促被告立即改善工程進度及施工缺失（見原證2，本院卷㈠第77頁）。
㈣原告以112年3月7日函向被告表示終止契約（見原證3本院卷㈠
第79頁），於112年3月10日送達（見本院卷㈠第353、477頁）。
㈤被告已向原告請款金額累計252萬5,250元，扣除契約所定5%
保留款後為239萬8,988元，原告另扣除保留款9萬元，實付230萬8,988元（見原證5至7，見本院卷㈠第147至165頁）。
四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：㈠原告依系爭契約第29條第2項第6款前段約定及民法第493條第
2項、第227條第1項適用第229條第2項及第231條第1項規定，請求被告給付修補瑕疵費用506萬3,778元，要屬無據，應予駁回。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號民事裁判參照）。再按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、民法第227條第1項規定：
「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。
⒉原告係主張主張被告施作系爭工程有上揭瑕疵，經催告後
仍怠未修補瑕疵，且該瑕疵係可歸責於被告，原告終止系爭契約有據，請求被告償還修補瑕疵費用506萬3,778元云云，然遭被告否認，並以前詞抗辯，是本件首應由原告舉證證明被告施作系爭工程有其所指「套管未預留」、「排水管未施作」、「給水管未施作」、「堵塞」、「漏水」、「位置錯誤」、「尺寸錯誤」等瑕疵，且經原告限期修補瑕疵仍未為之。又本件先依原告聲請將本件送臺灣區水管工程工業同業公會進行系爭工程瑕疵及必要修補費用（見本院卷㈡第87、88頁），經臺灣區水管工程工業同業公會來函表示該會任務僅檢測漏水點及漏水原因，無估價修繕費用之服務（見本院卷㈡第95頁），本院又協調兩造鑑定意見，原告提供財團法人臺灣營造研究院、財團法人中華民國建築技術學會、臺灣區綜合營造同業公會等3家鑑定機構，請求本院擇一為鑑定機構，兩造後就本院擇定由財團法人臺灣營造研究院進行鑑定一節明確表示無意見（見本院卷㈡第118頁），原告並同意先行墊付鑑定費用，本院再依原告聲請將本件送財團法人臺灣營造研究院進行系爭工程瑕疵及必要修補費用（見本院卷㈡第119、120頁），原告又以民事陳報㈡狀表示請求減縮送鑑定瑕疵數量為765處、修補費用為332萬8,778元（見本院卷㈡第125至144頁），本院依原告聲請通知財團法人臺灣營造研究院減縮鑑定瑕疵項目及修補金額後（見本院卷㈡第145至147頁），原告復以民事準備㈥狀表示捨棄上鑑定之聲請（見本院卷㈡第167至171頁），綜上難認原告就被告施作系爭工程有「套管未預留」、「排水管未施作」、「給水管未施作」、「堵塞」、「漏水」、「位置錯誤」、「尺寸錯誤」等瑕疵，致原告另行雇工進行修繕而受有修補瑕疵費用527萬5,970元損害之利己事實已盡舉證責任；再查，上揭日期介於111年5月20日至112年2月27日之LINE對話紀錄為兩造人員間對話內容等情（見原證11，本院卷㈠第357至430頁），雖為兩造所不爭執，然觀諸上揭對話紀錄之內容，尚難認定原告就上揭各個瑕疵項目細節，均已定期催告被告修補瑕疵，自不得遽以請求請求被告給付修補瑕疵費用506萬3,778元。
⒊綜上，原告依系爭契約第29條第2項第6款前段約定及民法
第493條第2項、第227條第1項適用第229條第2項及第231條第1項規定，請求被告給付修補瑕疵費用506萬3,778元，要屬無據，應予駁回㈡原告依系爭契約第29條第2項第6款後段約定及不當得利法律
關係，請求被告償還已領工程款180萬元，亦屬無據，不應准許。
⒈經查，兩造於按系爭契約第29條第2項第6款係約定：「二
、乙方被終止及解除承攬權後自願承諾下列各項：…6.契約經依第一款約定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，應由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，且不發還保證金」等語，有兩造不爭執系爭契約附卷足憑（見本院卷㈠第39頁）。
⒉綜觀上揭契約全貌，系爭契約第29條第2項第6款前段之約
定，應係針對因可歸責於承攬人事由致終止或解除契約者，定作人得自行僱工完成工作，並向承攬人求償所增加費用及損失（即重新發包之價差損失）；至於第29條第2項第6款後段則應係針對定作人並無實際另行僱工完成者，定作人仍得估算上開重新發包之價差損失，自承攬人可得價金中扣減或求償。惟查，本件被告就已完成系爭契約並經原告驗收核價，已向原告請款金額累計252萬5,250元，扣除契約所定5%保留款後為239萬8,988元，原告另扣除保留款9萬元，實付230萬8,988元，為兩造所不爭執，已如前述，原告是請求被告償還溢領工程款180萬元之部分，係針對被告完成工項並經原告驗收核價而已領之工程款，核與前揭契約約款規範意旨不合，再者，衡情度理，倘將上開約款解釋為定作人得要求承攬人一概返還已領承攬報酬，乃形同承攬人在違約後竟應無償交付所完成工作物予定作人，顯不合理，更有違約金過高情事。是原告割裂擷取、片面解讀上開約款局部文字，執為其得向被告追償返還已領承攬報酬180萬元之論據，應屬無理。
⒊綜上，原告依系爭契約第29條第2項第6款後段約定及不當
得利法律關係，請求被告償還已領工程款180萬元，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付686萬3,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
民事第一庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
書記官 鍾雯芳