臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第1520號原 告 周守男被 告 高天浩
江忠憲共 同訴訟代理人 鄒純忻律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國113年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為訴外人陳鴻輝（下稱陳鴻輝）之債權人，代位債務人
陳鴻輝向臺灣士林地方法院提起分割陳鴻輝所繼承之公同共有財產訴訟，於臺灣高等法院與其他共有人達成調解，成立112年度上移調字第340 號分割共有物調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），陳鴻輝分得門牌號碼：臺北市○○區○○街00巷00弄00號2 樓房屋暨坐落基地持分（下稱系爭不動產）之所有權；系爭不動產後借名登記移轉登記於被告高天浩名下，被告高天浩係陳鴻輝（由被告江忠憲代理）登記為系爭不動產之所有權之借名登記所有權人，可認原告與陳鴻輝（由被告江忠憲代理）與被告高天浩、江忠憲已達成口頭約定「被告以出售系爭不動產之價金，優先清償陳鴻輝原告之債務」，被告高天浩、江忠憲係受陳鴻輝之委任為清償原告債務之受任人，亦即被告高天浩、江忠憲係受原告之委任收取系爭債務之受任人，彼此間成立委任關係，依民法第541條之規定，被告高天浩於受領系爭不動產買賣價金時，自應將其中等同系爭債務金額之價金提出先清償原告，再將餘額給付陳鴻輝。詎被告高天浩、江忠憲嗣後竟拒絕依約履行，原告依法爰為先位、後位請求如下：
⒈先位請求：
原告與陳鴻輝及被告間成立委任關係，已如前述，詎系爭不動產出售後，被告未履行受任人之義務，被告共同不法侵害侵害原告之債權，致使原告因而受有新臺幣（下同）253萬7,000元之損害【即原告積欠訴外人鄭建榮（下稱鄭建榮）之126 萬7,000元、訴外人陳清埤（下稱陳清埤）20萬元、訴外人彭家銘（下稱彭家銘）35萬元及訴外人方芳（下稱方芳）72萬元，以上合計為253萬7,000元債務無法清償之損害（計算公式：126 萬7,000元＋20萬元＋35萬元＋72萬元＝253萬7,000元）】，爰依民法第184條、第185條之侵權行為損害賠償法律關係，請求被告連帶賠償原告253萬7,000元，及自112 年10月16日自起至清償日止按年息16%計算之遲延利息。
⒉備位請求：
①原告與被告間就系爭不動產成立委任關係，已如前述，
而被告高天浩、江忠憲既係受原告之委任而向陳鴻輝收取系爭不動產買賣價金，本應依民法第541條之規定，於受領系爭不動產買賣價金時，自應將其中等同上揭債務之253萬7,000元之價金提出先清償原告，再將餘額給付陳鴻輝。又原告為陳鴻輝之債權人，亦得依民法第242條之規定，代位陳鴻輝為對被告高天浩、江忠憲為給付原告253萬7,000元之請求；另被告高天浩、江忠憲所負上揭民法第541條、第242條之債務，給付目的相同，係屬不真正連帶債務。
⒉又查，原告代陳鴻輝墊付繼承分割登記規費10萬元及系
爭不動產承租人搬遷費用34萬元，合計為44萬元（計算公式：10萬元＋34萬元＝44萬元）；而被告江忠憲係代陳鴻輝收取被告高天浩給付系爭不動產買賣價金之代理人，原告係陳鴻輝之債權人，自得就被告江忠憲自被告高天浩收取之買賣尾款，代位陳鴻輝向被告江忠憲請求清償上揭44萬元，另依民法第541條之委任契約關係請求被告江忠憲給付上揭44萬元。
㈡為此聲明：
⒈先位聲明：
①被告應連帶給付原告253萬7,000元，及自112年10月1日起至清償日按年息16%計算之利息。
②願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
①被告江忠憲應給付原告253萬7,000元，及自112年10月17日起至清償日止按年息16%計算之利息。
②如被告高天浩已為第一項部份之給付，於其給付之範圍內，第二項被告江忠憲免除該部份之給付。
③被告江忠憲應另給付原告44萬元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
④願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠原告於書狀內並未具體表明對應各項聲明之訴訟標的為何，
亦未敘明是如何計算先位聲明、備位聲明之金額與利息，於法已有未合；又原告空言被告有共同不法侵權權行為，就其主張有利於已之事實，未依民事訴訟法第277條之規定舉證證明，自不可採；又原告主張其係代位陳鴻輝依民法第541條、口頭契約之約定請求被告為給付，然其先位聲明、備位聲明均未載明被告應向債務人（即陳鴻輝）為給付之旨，並就原告為代位受領，自與民法第242條代位請求之規定不符，應予駁回；另原告空言主張被告高天浩、江忠憲與原告就系爭不動產成立委任關係，被告既係受原告之委任而收取系爭不動產買賣價金，並非事實，被告否認之，原告亦未提出任何證據以資證明，是其依民法第541條之委任契約關係所為上揭請求，均不可採。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實如下：（以下見本院卷第152、153頁）㈠原告有於108年12月28日與被告高天浩簽署原證5之協議書（下稱系爭協議書）。
㈡陳鴻輝有於113年2月27日簽署原證4授權書予被告江忠憲（見本院卷第29頁以下）。
㈢原告代位陳鴻輝向臺灣士林地方法院提起分割陳鴻輝所繼承
之公同共有財產訴訟，於臺灣高等法院與其他共有人達成調解，成立112 年度上移調字第340 號分割共有物調解筆錄（即系爭調解筆錄），陳鴻輝分得門牌號碼：臺北市○○區○○街00巷00弄00號2 樓房屋暨坐落基地持分（即系爭不動產）之所有權（見本院卷第21至23頁）。
㈣陳鴻輝就所分得系爭不動產於112年7月26日以「調解繼承」為原因辦理所有權登記（見本院卷第23至26頁）。
四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：㈠原告依民法第184條、第185條之共同侵權行為損害賠償法律
關係，先位請求被告連帶給付253萬7,000元，及自112年10月1日起至清償日按年息16%計算之利息，要無所據，顯不可採。
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院72年度台上字第4225號民事裁判可資參照。再按「依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任」，最高法院100年度台上字第328號民事裁判可資參照。本件原告主張被告拒不依約履行，故意侵害原告債權，致其積欠鄭建榮、陳清埤、彭家銘、方芳之債務無法清償，爰依共同侵權行為損害賠償法律關係，請求被告負連帶賠償責任，賠償原告所受損害253萬7,000元云云，然遭被告否認，並以前詞抗辯，依前揭說明，自應由原告就被告故意過失不法侵害原告之債權，致原告受有253萬7,000元損害之利己事實，負舉證責任，合先敘明。
⒉經查，兩造固不爭執原告有於108年12月28日與被告高天浩
簽署系爭協議書（見本院卷第33頁），然查，觀諸卷附系爭協議書僅由原告與被告高天浩二人簽署，且原告與被告高天浩在系爭協議書上明確約定：「…丙、於拍賣臺北市○○區○○街00巷00弄0號2樓房地時，乙方（被告高天浩）應協助甲方以甲方名義取得該不動產再出售，所得利益精算後再甲乙雙方再分配利益（另約定）」等字樣（見本院卷第頁），顯見系爭協議書之約定效力僅及於原告與被告高天浩二人，另被告高天浩僅承諾於拍賣系爭不動產時協助原告以其名義低價取得系爭不動產後再出售，然轉售系爭不動產所得利益需精算後另由原告與被告高天浩再行約定分配，則原告指稱原告與被告高天浩、江忠憲及陳鴻輝就系爭不動產成立委任契約關係，原告得優先受償云云，顯與事實不符，是原告有無其所指稱委任關係債權，已有重大疑義，被告自無可能因故意或過失不法侵害原告所有上揭債權。
⒊又原告所提出之原證8至11之延期清償同意書（見本院卷第
39至45頁），充其量僅能證明原告積欠鄭建榮、陳清埤、彭家銘、方芳等人共計253萬7,000元，鄭建榮、陳清埤、彭家銘、方芳均同意原告緩期清償上揭債務，上揭債務既係原告於先前積欠鄭建榮、陳清埤、彭家銘、方芳未予清償之債務，顯非原告所聲稱因被告高天浩、江忠憲拒不履行兩造間上揭委任契約關係所導致，原告復未舉證並合理說明其積欠上揭債務與被告拒不履行委任契約有何相當因果關係存在，則其依共同侵權行為損害賠償法律關係，請求被告連帶給付253萬7,000元，及自112年10月1日起至清償日按年息16%計算之利息，即屬所據，不能採信。
㈡原告依民法第541條之委任契約關係、民法第242條之規定，
備位請求被告應給付253萬7,000元，及自112年10月17日起至清償日止按年息16%計算之利息，被告江忠憲另應給付44萬元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無所據，不能准許。⒈原告係依民法第541條之委任契約關係，請求被告高天浩、
江忠憲給付253萬7,000元，及自112年10月17日起至清償日止按年息16%計算之利息，被告江忠憲另給付44萬元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，然原告迄本件113年5月16日言詞辯論終結前，猶未能提出證據證明，原告與被告高天浩、江忠憲及陳鴻輝就系爭不動產有委任契約關係存在，原告依約得優先受償，已如前述，則其依民法第541條之委任契約關係，請求被告高天浩、江忠憲為備位聲明所為之給付，自難准許。
⒉按「債權人依民法第二百四十二條規定代位行使之權利，
原屬債務人之權利，故債權人行使代位權時，惟有請求第三債務人向債務人為給付，原判決既認被上訴人代位林○平行使權利為正當，竟命上訴人將系爭土地所有權直接移轉登記予被上訴人，尤見矛盾」、「按債權人代位行使之權利，必債務人有權利而怠於行使時，始得為之，若債務人對第三人已無權利存在，即無代位行使權利之餘地。本院五十年度台上字第四○八號判例可資參照。被上訴人彭贊中就系爭房地與國有財產局及台中商專既無債權關係存在，上訴人縱有受讓系爭房地之情事，要無依民法第二百四十二條規定代位請求被上訴人台中商專及國有財產局於其履行對待給付時，將系爭房地所有權移轉登記與彭贊中再移轉登記與伊之餘地」、「債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。茂○公司出具代位行使授權書與上訴人，同意上訴人代位行使其對被上訴人所得行使之損害賠償請求權，其權利義務關係僅存在於茂○公司與上訴人間，被上訴人並不受其拘束。上訴人對被上訴人得否代位行使茂○公司對被上訴人之權利，仍應視其代位權行使要件 (民法第二百四十二條、第二百四十三條) 是否具備而定。查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件」，有最高法院71年度台上字第4947號民事裁判、82年度台上字第3201號民事裁判、88年度台上字第694號民事裁判可資參照。經查：
①原告固主張依民法第242條之規定代位請求請求被告高天
浩、江忠憲為備位聲明所為之給付，然原告並未舉證證明原告與被告高天浩、江忠憲及陳鴻輝就系爭不動產有委任契約關係存在，已如前述，且綜觀原告所提之證據均不足以證明債務人陳鴻輝有權請求請求被告高天浩、江忠憲給付253萬7,000元，被告江忠憲另給付44萬元，及各該利息，且因債務人陳鴻輝怠於行使上揭權利時，原告因保全債權，始以自己之名義，行使債務人陳鴻輝之權利，則原告依民法第242條之規定，代位為備位聲明之請求，即屬無據。
②再者，本件原告既係主張代位債務人陳鴻輝依上揭委任
關係，請求被告給付253萬7,000元及上揭利息、被告江忠憲給付44萬元及上揭利息，詎未於訴之聲明內表明「被告應向債務人陳鴻輝為給付之旨，並由原告代位受領」之意旨，反係請求被告應直接向原告為給付，顯與代位權行使效果之法理相悖，則原告依民法第242條之規定，代位為備位聲明之請求，自應駁回。
五、綜上所述，原告所為先位聲明、備位聲明，均無理由，應予駁回。又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
民事第四庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 鍾雯芳