臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第1099號原 告 陳一仁
陳又銘共 同訴訟代理人兼送達代收人 林慈惠被 告 張素心訴訟代理人兼送達代收人 陳昱如上列當事人間請求返還寄託物等事件，本院於民國113 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告陳一仁、陳又銘（下稱原告2人）於被告為本案言詞辯論後之民國113年7月31日具狀撤回本件起訴（見本院卷第67頁），惟被告於113年8月7日表明不同意原告2人撤回起訴，有本院公務電話紀錄可參（見本院卷第71頁），是原告2人所為之撤回起訴之訴訟行為，尚不生訴之撤回效力，本院仍應予以審理、裁判，合先敘明。
二、本件原告2人均經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告2人為兄弟，被告為其等母親，其等祖母即訴外人陳楊對於95年1月31日離世時，曾各分配新臺幣（下同）98萬元、30萬元（下合稱系爭款項）予原告陳一仁、陳又銘繼承，然該等款項均遭被告要求寄放予被告處，是兩造間成立一未定有期限之消費寄託法律關係，原告2人自得依民法第589條第1項、第602條第1項、第2項、第603條準用第474條第1項、第478條第1項規定，請求被告返還上開寄託之系爭款項。如認兩造間並未成立消費寄託之法律關係，則前述98萬元、30萬元係由原告陳一仁、陳又銘各自贈與被告，惟被告前曾對原告陳一仁、陳又銘故意實施家庭暴力，亦曾侵害其等人格權，經法院核發保護令及判命賠償損害在案，其等尚得依民法第416條第1項規定，請求撤銷此贈與系爭款項之行為等語。並聲明：㈠被告應給付原告陳一仁98萬元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告應給付原告陳又銘30萬元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：其婆婆即訴外人陳楊對離世時，有無分配系爭款項予原告2人並由被告保管，均未經其等舉證以實其說，難認為真。而原告陳一仁自111年起陸續侵吞被告財產，且對被告口出惡言，並頻繁對被告聲請保護令，然被告確無家暴或其餘侵權行為事實等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：兩造均不爭執原告2人為被告所生之子，惟原告2人先位主張兩造間有未定期間之消費寄託法律關係，其等得依民法第589條第1項、第602條第1項、第2項、第603條準用第474條第1項、第478條第1項規定請求被告分別返還原告陳一仁、陳又銘98萬元、30萬元（即系爭款項）；如無理由，則備位主張被告對其等有故意侵害之行為，其等得依民法第416條第1項規定，請求撤銷贈與行為等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠先位請求：原告2人依民法第589條第1項、第602條第1項、第2項、第603條準用第474條第1項、第478條第1項規定，分別請求被告返還98萬元、30萬元，有無理由？㈡備位請求：原告2人依民法第416條第1項規定撤銷贈與，有無理由？茲分論如下：
㈠原告2人先位請求返還消費寄託物部分：
⒈按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之
契約；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；消費寄託，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第589條第1項、第602條第1項、第2項、第603條，第474條第1項、第478條第1項分別定有明文。次按寄託為要物契約，除當事人間之合意外，需寄託人將寄託物交付受寄人，始能成立（最高法院99年度台上字第1272號裁判意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第277條前段亦有明定。本件原告2人先位主張兩造間有不定期限之消費寄託法律關係存在，既為被告所否認，自應由原告2人就消費寄託之成立要件負舉證之責。
⒉經查，原告2人固陳稱訴外人陳楊對有分別給予其等98萬元、
30萬元，並由被告為其等保管云云。然原告2人就陳楊對有給予其等系爭款項，且其等有與被告達成消費寄託合意並將系爭款項交予被告進行保管之事實，全未舉證以實其說，即難遽認原告2人之主張為真。而原告2人固於113年5月28日當庭陳稱會再提出原告2人姑姑們的電話錄音（見本院卷第47頁），然迄至本院言詞辯論終結前，原告2人均未提出相關事證為佐，依上規定及說明，其等就此利己事實全未盡舉證責任，本院自無從為其有利之認定。從而，原告2人主張兩造間有成立消費寄託法律關係，得依民法第589條第1項、第602條第1項、第2項、第603條，第474條第1項、第478條第1項規定，請求被告返還消費寄託物云云，殊難可採。
㈡原告2人備位請求撤銷贈與部分：
⒈按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約；受贈人對於贈與人，有下列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。對於贈與人有扶養義務而不履行者，民法第406條、第416條第1項定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而贈與，必交付財產於人之一方，有將財產無償給與於他方之意思，始能成立贈與（最高法院95年度台上字第2968號判決意旨參照）。準此，原告2人備位主張其等有將系爭款項無償給與被告，惟被告對其等有故意侵害之行為，既為被告所否認，即應由原告2人就兩造間有贈與契約存在及本件有撤銷贈與事由存在等要件事實，負舉證責任。
⒉經查，原告2人就祖母陳楊對有給予其等系爭款項一情全無舉
證，業如前述，已難逕信為真，且原告2人於本院審理期間復未提出任何關於兩造間成立贈與契約之證據資料，本院自難僅憑其等片面所述，率認兩造間成立贈與契約。而原告2人雖提出本院112年度家護字第778號通常保護令、本院112年度北小字第3981號判決、112年度北簡字第12769號判決等裁判，主張被告有故意侵害其等之行為云云。然民法第416條所定贈與契約之撤銷權，必以贈與契約法律關係存在為其前提，故原告2人既自始未證明兩造間有贈與契約之法律關係存在，自無主張上開撤銷權之餘地。基此，原告2人依民法第416條第1項規定請求撤銷贈與，亦屬無憑。
㈢綜上所述，原告2人先位主張其等得請求被告返還消費寄託物
，備位主張其等得撤銷兩造間贈與契約等語，均屬無據。至原告2人另聲請傳喚被告長媳黃孟婷、被告妹妹張素麗、兩造共同友人陳俊謙到庭作證（見本院卷第47頁），以證明兩造間有消費寄託、贈與之法律關係存在，然原告2人就其等主張訴外人陳楊對有給予其等系爭款項之基礎事實既已全無舉證，亦無提出黃孟婷、張素麗、陳俊謙確實在場親身見聞之確切證據，因認並無進行此部分證據調查之必要，附此敘明。
四、據上所述，本件原告2人先位依民法第589條第1項、第602條第1項、第2項、第603條準用第474條第1項、第478條第1項；備位依民法第416條第1項規定，請求被告分別給付原告陳一仁98萬元、原告陳又銘30萬元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告2人之訴既經駁回，其等假執行之聲請即失所依據，應併駁回。
五、本件事證已臻明確，其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 6 日
民事第四庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日
書記官 李登寶