臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第129號原 告 林芃芃
林芊芊林驍騎共 同訴訟代理人 謝天仁律師複代理人 戴宇欣律師
陳淑真律師被 告 劉茂松
劉炳俊共 同訴訟代理人 林契名律師上列當事人間請求代位請求除去無權占有事件，本院於民國113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明原為：一、被告各應將新北市○○區○○段000○000○000地號土地地上物拆除，騰空返還予其他共有人劉照政、王淑禎、王勇傑、王思穎、劉祐安、林建銘、林書槿、劉祐汝（下合稱劉照政等8人）。二、原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第7頁）。嗣經本院履勘複丈測量後，變更訴之聲明第一項為：被告應將占用坐落新北市○○區○○段000地號土地如附圖編號A、B、C、D所示（面積90.24、119.94、123.20、79.82平方公尺）部分之門牌號碼新北市○○區○○路000○000○000○000號房屋（下合稱系爭房屋）及坐落新北市○○區○○段000地號土地如附圖編號E所示（面積31.89平方公尺）部分之水泥鋪面（下稱系爭水泥鋪面）拆除，並將占用部分土地騰空返還予全體共有人（見本院卷第229頁）。經核，上開聲明之變更，係原告依複丈測量結果，特定訴請拆除之標的，屬更正事實上之陳述，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人林義忠前於民國78年間向訴外人劉文章購買新北市新店區新坡段685、686、689、690、691、698、699、700地號土地（下分稱系爭685、686、689、690、691、698、699、700地號土地，合稱系爭土地）所有權（權利範圍均為2分之1），因斯時農地無法移轉予不具自耕農身分之人，系爭土地所有權仍登記於劉文章名下，為擔保日後可移轉時，劉文章不履行買賣契約之損害賠償及價金返還責任，劉文章遂將其名下系爭土地應有部分設定抵押權予林義忠，被告劉茂松、劉炳俊則均為系爭土地之共有人（權利範圍各為4分之1）。嗣林義忠、劉文章相繼過世，伊等現為林義忠之全體繼承人，劉照政等8人則為劉文章之全體繼承人，分別繼承林義忠、劉文章所遺之權利義務關係，劉照政等8人均同意將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，伊等與劉照政等8人遂於112年9月7日簽立協議書（下稱系爭協議書）。然於劉照政等8人就系爭685、686、690、691、698、699、700地號土地申請農業用地作農業使用證明（下稱農地農用證明）時，系爭698地號土地因遭被告所興建之系爭房屋占用，系爭700地號土地則因被告為出入系爭房屋而在其上鋪設水泥並堆置廢棄物，而無法取得農地農用證明，進而導致劉照政等8人若依系爭協議書之約定逕將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予伊等，將另繳付移轉農地所無之土地增值稅。被告無權占用系爭698、700地號土地，劉照政等8人得依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭房屋及水泥鋪面，並返還占用部分之土地，然劉照政等8人怠於行使權利，致伊等依系爭協議書得對劉照政等8人主張之系爭698、700地號土地所有權移轉登記請求權受有危害，為保全伊等之前揭債權，爰依民法第242條、第767條第1項規定，代位劉照政等8人請求被告拆除系爭房屋及水泥鋪面，並返還占用部分之系爭698、700地號土地予全體共有人等語。並聲明：㈠被告應將占用系爭698地號土地如附圖編號A、B、C、D所示（面積90.24、119.94、123.20、79.82平方公尺）部分之系爭房屋及系爭700地號土地如附圖編號E所示（面積31.89平方公尺）部分之系爭水泥鋪面拆除，並將占用部分土地騰空返還予全體共有人。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋及水泥鋪面並非伊等所有，劉照政等8人不得依民法第767條第1項規定，請求伊等拆除。縱認伊等為系爭房屋及水泥鋪面之所有人，伊等收到劉照政等8人委託律師於113年2月7日發函通知出賣系爭土地應有部分2分之1後，劉炳俊業於113年2月19日回覆行使土地法第34條之1第4項所定之優先承買權，是關於劉照政等8人出售系爭土地應有部分2分之1之買賣關係已成立於劉照政等8人與劉炳俊間，劉炳俊並非無權占有，劉照政等8人不得對劉炳俊行使物上請求權，且原告對劉照政等8人之移轉登記請求權即失所依據，而無保全必要等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第123至124頁）㈠林義忠與劉文章於78年間簽訂買賣契約，由林義忠向劉文章購買系爭土地所有權（權利範圍均2分之1），惟因林義忠不具自耕農身分，而無法登記為土地所有權人，劉文章未將系爭土地所有權移轉登記予林義忠。
㈡林義忠對系爭土地設定有抵押權（登記日期78年4月22日，擔
保債權額3,771萬2,000元，債務人劉文章，設定權利範圍均為2分之1）。
㈢林義忠於103年6月13日死亡，繼承人為蔡玉珠、原告，蔡玉
珠嗣於110年1月14日死亡，林義忠對劉文章關於系爭土地買賣契約之權利義務關係現由原告繼承。（見本院卷第13至20頁）㈣劉文章死亡後，由劉照政等8人繼承系爭土地所有權（權利範圍2分之1）而公同共有。
㈤原告與劉照政等8人於112年9月7日簽訂系爭協議書，約定劉
照政等8人同意將公同共有系爭土地之應有部分2分之1移轉登記予原告。（見本院卷第27至29頁）㈥劉照政等8人前於112年9月4日就系爭685、686、690、691 、
698、699、700地號土地申請農地農用證明，經新北市○○區○○○○○000○000○000○000地號土地核發農地農用證明，然就系爭691、698地號土地因地上涵蓋建物、柏油路面，就系爭700地號土地因地上涵蓋水泥鋪面及廢棄物，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第1款、第4款規定，駁回對系爭691、698、700地號土地核發農地農用證明之申請。
（見本院卷第31至34頁）㈦原告曾委由謝天仁律師以112年10月30日（112）論衡字法第9
113號函通知劉照政等8人排除被告對系爭691、698、700 地號土地之無權占有。（見本院卷第39至41頁）㈧被告及劉照政等8人現均登記為系爭土地之所有權人，被告應
有部分各4分之1，劉照政等8人公同共有2分之1。（見本院限閱卷）
四、本院之判斷：原告主張被告所有之系爭房屋及水泥鋪面無權占用系爭698、700地號土地，前揭土地因而未能取得農地農用證明，劉照政等8人若逕將系爭土地所有權移轉登記予渠等，將額外支付土地增值稅，致伊等對劉照政等8人之移轉登記請求權受有危害，然劉照政等8人怠於對被告行使物上請求權，為保全渠等對劉照政等8人之移轉登記請求權，爰依民法第242條、第767條第1項規定，代位劉照政等8人請求被告拆除系爭房屋及水泥鋪面並返還占用部分之土地等節，為被告所否認，並以前詞致辯。經查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條分別定有明文。是代位權之行使，係以債權人與債務人間有債之關係存在、有保全債權之必要、債務人怠於行使其權利、債務人已負遲延責任為其要件。
㈡依系爭協議書約定：「賣方繼承人劉照政、王淑禎、王勇傑
、王思穎、劉祐安、林建銘、林書槿、劉祐汝等八人同意，將上述8筆土地（即系爭土地），公同共有二分之一持分，移轉登記予買方指定移轉登記之人，即乙方（即原告）。」（見本院卷第27頁），原告對劉照政等8人確有系爭土地之移轉登記請求權存在。次查，系爭698地號土地因地上涵蓋建物、柏油路面，系爭700地號土地因地上涵蓋水泥鋪面及廢棄物，而遭新北市新店區公所駁回農地農用證明之申請乙節，雖經認定如前，然系爭698、700地號土地所有權要不因此無法為移轉登記，原告對劉照政等8人之系爭土地移轉登記請求權，並未受有危害。至原告雖主張系爭698、700地號土地因未能取得農地農用證明，於移轉登記時需額外支付農地移轉登記時所無之土地增值稅等語，然系爭協議書僅約定辦理系爭土地所有權移轉登記之所有費用（如代書費、稅捐、規費等與辦理移轉相關費用）均由原告負擔（見本院卷第27頁），就系爭土地是否應取得農地農用證明之約定付之闕如，縱因系爭698、700地號土地未能取得農地農用證明，而需於移轉登記時支付土地增值稅，此乃原告與劉照政等8人間，應由何人負擔交易成本之問題，仍非對原告系爭土地移轉登記請求權之危害，是原告之債權尚無保全之必要。準此，原告對劉照政等8人之移轉登記請求權，既非無從行使，原告之債權即無保全之必要，而與民法第242條所定要件不合，原告主張代位劉照政等8人請求被告拆除系爭房屋及水泥鋪面並返還占用部分之系爭698、700地號土地，即無可採。
㈢至原告雖聲請傳喚證人黃碧珠、韋顯明、盧俊生、古百川，
以證明系爭房屋為被告所興建或出租土地予承租人所興建等情，然原告之債權並未因系爭698、700地號土地遭占用而不得行使，縱使被告為系爭房屋及水泥鋪面之所有人，原告本件請求仍與民法第242條規定不合，此部分證據，自無調查必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位劉照政等8人請求被告拆除系爭房屋及水泥鋪面，並返還占用系爭698地號土地如附圖編號A、B、C、D所示（面積90.24、119.94、123.20、79.82平方公尺）部分及系爭700地號土地如附圖編號E所示（面積31.89平方公尺）部分，為無理由，應予駁回。
六、又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所依據，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 13 日
民事第八庭 法 官 蕭如儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 13 日
書記官 劉茵綺附圖