臺灣臺北地方法院民事判決113年度訴字第2231號原 告 郭念真（原名：郭麗枌）訴訟代理人 曾智群律師被 告 尤庭蓁（原名：尤美娟）訴訟代理人 林懿君律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊為如附表「不動產標示」欄所示房地（下稱系爭房地）之所有權人，伊於民國91年11月20日將系爭房地設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權之存續期間已於92年11月18日屆至，依民法第881條之12第1項第1款規定，系爭抵押權擔保範圍因而確定，其從屬性回復，然兩造於系爭抵押權存續期間並無受擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應即消滅。縱認被告對伊有消費借貸之擔保債權存在，被告自92年11月19日起即得行使借款返還請求權，被告從未向伊請求返還，該請求權已於107年11月19日罹於時效，被告復未於時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第881條之15規定，該請求權即不再屬於系爭抵押權之擔保範圍，系爭抵押權仍因無擔保之債權而消滅。惟被告迄未塗銷系爭抵押權登記，有害伊對系爭房地所有權之圓滿，對伊就系爭房地所有權造成妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：伊於90年間為原告之員工，原告因至大陸經商有資金需求而向伊借款，並設定系爭抵押權予伊作為擔保。兩造間就上開借款未定有還款期限，伊未定1個月以上相當期限催告原告返還，伊之借款返還請求權尚不能行使，消滅時效亦無從進行，要無民法第881條之15所定情形，原告不得請求伊塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告為系爭房地之所有人，於91年11月20日將系爭房地設定系爭抵押權予被告等情，有系爭房地之登記謄本在卷可稽（見本院卷第13至19頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第82頁），此部分事實，首堪認定。
四、本院之判斷：原告主張系爭抵押權因無擔保債權存在而消滅，系爭抵押權登記妨害其對系爭房地之所有權，其得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷登記等節，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。而民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，自公布後6個月即同年9月28日起施行。
上開修正增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。查系爭抵押權係於91年11月20日設定登記，為民法物權編增訂最高限額抵押權規定施行前設定之最高限額抵押權，除特定例外規定外，仍有上述增訂條文之適用，先予敘明。
㈡次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定
期日屆至者而確定；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第881條之12第1項第1款、第767條第1項中段分別定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。
㈢經查，被告辯稱系爭抵押權係為擔保被告對原告之借款返還
請求權所設定等語，雖提出華南商業銀行匯款回條聯、中國信託商業銀行匯款申請書、他項權利證明書及抵押權設定契約書，並以證人即被告之夫蘇安猛於本院之證述為證。惟查，上開匯款回條聯及申請書僅得證明蘇安猛曾於90年10月9日、90年12月28日分別匯款165萬元、100萬元予原告之事實（見本院卷第75、77頁），尚無從得知匯款之原因，且匯款總額亦與系爭抵押權登記之最高限額不符，而系爭抵押權之設定契約書亦未記載債權之原因關係（見本院卷第163至167頁），要無從據此即認定被告對原告確有借款返還請求權存在。又蘇安猛雖於本院證稱：被告於90年間曾陸續借錢超過400萬元給原告，沒有寫下任何收據，我於90年10月9日、90年12月28日匯給原告的165萬元、100萬元，就是原告因為公司資金缺口跟被告借錢，被告才要我匯錢給原告，當時因為原告比較急，且信賴關係也不錯，就沒有簽借據，原告說馬上會還，但至今都沒還；我跟被告有去原告家協商怎麼還款，隔年原告通知我們願意用他的房子抵押400萬元，原告就自己請了一個代書跟被告去辦理抵押等語（見本院卷第133至136頁），然蘇安猛僅泛稱原告向被告借款超過400萬元，然就被告借款予原告之時間、總額均未能敘明，再衡以蘇安猛為被告之夫，其證述本有偏頗被告之虞，已難盡信。另參酌400萬元金額非微，兩造非至親或極度親密之關係，果若原告已陸續向被告借款逾400萬元未能返還，經被告與蘇安猛前往原告住處協商還款事宜後，方決定設定系爭抵押權予被告以為擔保等情為真，被告顯於系爭抵押權設定前已有希望原告還款之意，且至遲於系爭抵押權設定時即知原告清償能力有疑，當無於未會算欠款總額、未詳為約定還款期限、方式等內容、未書立任何書面紀錄，甚且於抵押權設定契約書上關於借款之記載付之闕如之情形下，即任由原告以低於欠款總額之金額設定抵押權供作還款擔保之理。且被告自承自設定系爭抵押權起至原告提起本件訴訟之20餘年間均未曾向原告請求返還借款等語（見本院卷第148頁），亦與常情有違，而難憑蘇安猛之上開證述認定被告確有借款逾400萬元予原告，並因此設定系爭抵押權等情為真。
㈣準此，系爭抵押權既因存續期間屆至而歸於確定，被告又未
能舉證對原告確有借款返還請求權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因確定無受擔保債權存在而消滅，則系爭房地上仍有系爭抵押權之登記繼續存在，對原告就系爭房地所有權之行使，顯有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷如附表所示之系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
民事第八庭 法 官 蕭如儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 林泊欣附表：
編號 不動產標示 抵押權設定內容 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：4分之1） 權利種類：抵押權 登記日期：91年11月20日 登記字號：文山字第298110號 權利人：尤美娟 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額400萬元 存續期間：自91年11月19日至92年11月18日 債務人及債務額比例：郭麗枌 權利標的：所有權 證明書字號：91北古字第009130號 2 臺北市○○區○○段○○段00○號建物（權利範圍：1分之1）